Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO(-FF-)

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2016 0002090

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000528 /2017

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

RECURRENTE/S D/ñaFARMACONSULTING TRANSACCIONES SL

ABOGADO/A:MARIA AINHOA MUÑOZ DIEZ

PROCURADOR:JORGE BEJERANO PEREZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Faustino

ABOGADO/A:CELSO JOSE CENDON GONZALEZ

PROCURADOR:ANTONIO PARDO FABEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000528/2017, formalizado por LA PROCURADORA DOÑA MARIA AUZILIADORA RUIZ SANCHEZ, en nombre y representación de FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL, contra la sentencia número 586/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424/2016, seguidos a instancia de FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL frente a DON Faustino , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L. presentó demanda contra DON Faustino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 586/2016, de fecha siete de diciembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Faustino prestó servicios para la empresa FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L, desde el día 14-03-11 al 06-03-14, con la categoría profesional de asesor delegado. Segundo.- En el contrato de trabajo suscrito se pactó una retribución anual de 21.000 euros brutos como fijo, más variable por objetivos; así como el compromiso del trabajador al cese, a no reincorporarse ni laboral ni mercantilmente, ni por cuenta propia o a través de entidades o sociedades de toda índole, en organizaciones o actividades como la desarrollada por la empresa, en el plazo de dos años desde la finalización de la relación contractual con FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L. La empresa se comprometió a abonar por el pacto de no competencia la suma de 20% del salario bruto mensual. Se convino asimismo que en caso de incumplimiento, el trabajador abonaría una cantidad equivalente a cuatro anualidades brutas de salario. Tercero.- FARMASERVICVIOS Y CONSULTORIA, S.L. se constituyó por Faustino el 01-01-15 como socio único, siendo su objeto social el de asesoramiento, consultoría y gestión de servicios a emprendedores y pymes, servicios relativos a propiedad inmobiliaria y mobiliaria en los que se facultan para ser intermediarios en la compraventa, arrendamiento, compraventa de inmuebles, promoción, reforma y rehabilitación de edificios, servicios relativos a administración de fincas etc. Cuarto.- FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L. tiene como objeto social el asesoramiento, gestión, promoción, mediación en la transacción, traspasos, compraventas, arrendamientos y funcionamiento en general de negocios de farmacias, laboratorios y ópticas. Quinto.- El actor percibía 1.500 euros brutos mensuales en concepto de 'salario base incluido pactos contractuales'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L., contra Faustino , se absuelve al mismo de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Faustino .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TREINTA Y UNODE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día DOCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la empresa FARMACONSULTING TRANSACCIONES S.L. en la que la citada empresa reclama al demandado , D. Faustino la cantidad de 84.000 € alegando que el trabajador incumplió el pacto de no concurrencia que ambas partes suscribieron al tiempo de formalizar el contrato de trabajo de 14 de marzo de 2011.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y :a) Se estime la demanda presentada por FARMACONSULTING TRANSACCIONES S.L., condenando al trabajador demandado al abono de la cantidad de 84.000 euros por incumplimiento del pacto de no competencia recogido en el contrato laboral. b) Subsidiariamente , y para el caso de que se confirme el criterio de la sentencia de instancia y se considere la cláusula de no competencia nula por desproporcionada , se haga uso por ese Tribunal de la facultad establecida en el art.9.1 del Estatuto de los Trabajadores , y se condene al trabajador demandado a restituir a la empresa demandante la cantidad percibida en abono del pacto de competencia que asciende a 18.312,18 €. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, quien solicita su desestimación.

SEGUNDO.- En sus tres primeros motivos solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , tres modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas al amparo de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina examinaremos cada una de las pretensiones formuladas por la actora.

En primer lugar solicita que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'El 6 de marzo de 2014 con motivo de la extinción del contrato del trabajador , las partes suscribieron un acuerdo en el que se recoge en el punto cuarto el compromiso del trabajador de respetar todas las cláusulas contenidas en el contrato y en especial, la referente al pacto de no competencia post-contractual por una duración de 24 meses; y en el punto quinto el trabajador manifiesta que no le queda ninguna cantidad pendiente de recibir por parte del empresario derivada de la relación laboral que les ha unido, por ningún concepto'.

La recurrente apoya la redacción en el documento obrante en los folios 83 y 84 , justificando la adición en que tal documento evidencia la existencia de un pacto no competencia, comprometiéndose por segunda vez el demandado a no incumplirlo y que acredita la percepción de cantidades por dicho concepto ya que señala que nada tiene que reclamar a la empresa.

La adición no se admite ya que como señala la parte impugnante la interpretación de dicho documento no permite la conclusión que pretende la recurrente ; y así no solo ha de estarse al sentido literal del mismo ( art. 1281CC ) sino que ha de estarse a las circunstancias en la que se produce la firma de dicho acuerdo ( art. 1282 CC ) las cuales ayudarán a delimitar el contenido de las cláusulas contractuales, sin que se pueda entender comprendidas en las mismas cosas distintas y casos diferentes a aquellos sobre los que los interesados están realmente acordando ( art. 1283 CC ); y lo cierto es que dicho documento se suscribe en el momento del cese y la cantidad que se le abona en el mismo al trabajador es como pago de una indemnización por despido improcedente , sin que pueda resultar del mismo que la empresa ha abonado cantidad de ningún tipo al trabajador por el concepto de pacto de no competencia.

A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente dicción literal: 'De la prueba practicada en juicio se obtiene el dato de que el demandado, tras su cese en la mercantil demandante y dentro del plazo de dos años recogido en el pacto de no competencia , realiza una actividad concurrente en el mercado con la empresa demandante puesto que ambas se dedican esencialmente a la gestión patrimonial de oficinas de farmacia'.

Apoya la redacción en el documento nº 3 de la prueba documental de la demandante obrante al folio 87 de los autos, consistente en un acta notarial de 29 de noviembre de 2016.

De nuevo la modificación no procede. Por un lado la redacción es inadmisible al ser claramente valorativa y predeterminante del fallo ya que la recurrente no pretende la inclusión de datos fácticos sino la conclusión probatoria que se obtendría de los mismos, y dicha conclusión ha de constar en sede jurídica y no en sede fáctica. Por otro lado porque el acta notarial no acredita el contenido que la recurrente señala, ya que en la misma se recoge que la constatación del objeto de la actividad de la empresa creada por el Sr. Faustino se realiza el propio día del acta a las 13.10 horas, por lo que ya se ha superado el plazo de los 2 años fijado en el contrato de trabajo, ya que la extinción de la relación laboral se produjo el 6 de marzo de 2014, y el acta notarial como hemos indicado, es de 29 de noviembre de 2016.

Finalmente solicita la adición de otro nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'De la prueba practicada en juicio se obtiene el dato de que el trabajador demandado durante la vigencia de su contrato percibió un total de 18.312,18 euros en concepto de compensación por el pacto de no concurrencia recogido en su contrato laboral'. Apoya la redacción en el documento nº 6 obrante en los folios 142 y 143 que son unas cuentas desglosadas de las cantidades supuestamente percibidas por el trabajador por el concepto litigioso y elaboradas por la demandante.

La adición no se admite ya que el documento en el que se apoya la recurrente no evidencia el error de la Magistrada a quo , quien ha considerado, con base a las nóminas aportadas, que no hay prueba de ningún tipo que permita concluir cual es la cantidad percibida por el trabajador por pacto de no competencia contractual. Y así es contundente el hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuando señala que el actor percibía 1.500 euros brutos mensuales en concepto de 'salario base incluidos pactos contractuales' y la conclusión a la que llega con apoyo en dicho hecho , - y del examen de las nóminas en base a la cual lo elabora - para decir que no se ha acreditado que la empresa hubiera retribuido al trabajador conforme a lo previsto en el art. 21 del ET .

En este punto ha de recordarse que la nómina , o recibo de salario, es el medio documental por excelencia para acreditar el pago, debiendo contenerse en el mismo, con las debida claridad y separación , las diferentes percepciones del trabajador ( art. 29.2 del ET ), dándose además la circunstancia de que dicha nómina se elabora por el empresario, por lo que su falta de claridad solo a él le perjudica ( art. 1288 CC ). En consecuencia no puede pretender que la Sala deje sin efecto el relato fáctico que la Juez a quo sustenta en las nóminas para construir otro relato fáctico diferente en base a un documento que no se basa más que en meras alegaciones de parte y cuya autoría no nos consta.

Por todo lo dicho el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO.- Seguidamente, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS , formula dos motivos - el cuarto y el quinto- en los que alega la infracción de normas sustantivas.

En el primero de ellos alega la infracción de los artículos 21 y 26 del ET y jurisprudencia que lo interpreta y a tal efecto señala que en el caso se autos se cumplen todos los requisitos para que prospere la acción ejercitada, ya que se ha acreditado la satisfacción al trabajador de una compensación económica adecuada a dicho pacto y se ha estipulado una duración del pacto acorde a derecho ya que no supera los dos años. Discrepa de la sentencia de instancia en lo referente a la aplicación al caso de autos de lo resuelto por esta Sala de suplicación del TSJ de Galicia en sentencia de 24 de marzo de 2015 (rsu 4837/2014 ), indicando que los pactos analizados en uno y otro supuesto no son los mismos, y que la redacción de la cláusula tampoco es igual haciendo a continuación unas cuentas de las que deduce que le han abonado 300 € / mes por pacto de no competencia partiendo del contrato suscrito con respecto del que resalta dos cláusulas: la que dice que 'la cantidad mensual por el abono del pacto de no competencia expuesto, será del 20% del salario bruto mensual del trabajador' , y la que fija el salario bruto anual del trabajador será de 21.000 euros, que se distribuirán en los siguientes conceptos salariales: salario base; discrepa igualmente del argumento de la Juez a quo de la necesidad de tener que desglosar en nómina las cantidades que se le abonan al trabajador ya que no lo exige la Orden de 27 de diciembre de 1994 , y que se ha acreditado con apoyo en los folios 142 y 143 que se le ha abonado al trabajador un total de 18.312,18 euros por pacto de no competencia.

En el segundo de ellos alega la infracción del art. 9 del ET en relación con las STS de 20 de junio de 2012, rcud 614/2011 y STS de 30 de enero de 2009 rcud 4161/2008 . En este punto la recurrente señala que de entenderse que estamos ante una cláusula que , en cuanto limita el derecho al libre trabajo del art. 35 de la CE no es compatible con una indemnización de cuatro anualidades, deberían concluir siguiendo la doctrina citada del TS y considerar que si el pacto es nulo, el trabajador una vez acreditado el incumplimiento del pacto y dado el carácter sinalagmático del contrato debe proceder a la devolución de lo percibido pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

La parte demandada se opone señalando que son perfectamente aplicables al caso de autos lo resuelto por este TSJ de Galicia en sentencia de 24 de marzo de 2015 antedicha y la de 29 de enero de 2016, rsu 514/2015 es perfectamente trasladable al caso de autos, en el que ni se ha concretado que el trabajador hubiese percibido cantidad alguna por la cláusula de no competencia, no reuniendo ni el contrato, ni las hojas de salario los requisitos de claridad y transparencia exigibles. Estos mismos argumentos son los que reproduce para oponerse a la estimación de la petición formulada con carácter subsidiario.

A pesar de las discrepancias que la recurrente señala que existen entre el caso de autos y los examinados en las Sentencias dictadas en suplicación por esta Sala del TSJ de Galicia de 24 de marzo de 2015 y 29 de enero de 2016 , entendemos que la postura en ellas sentadas es totalmente trasladable al caso de autos.

En las mismas señalábamos , tras reproducir el contenido del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , que la figura del pacto de no competencia postcontractual 'ha sido objeto de interpretación por la jurisprudencia en numerosos pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de los que, por todos, citaremos el de 10 de julio de 1.991 ( RJ 1991, 5880) , recaído en casación ordinaria, según el cual: '(...) Las sentencias de esta Sala de 5 de febrero ( RJ 1990, 821 ) y 24 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6467 ) y 2 de enero de 1991 ( RJ 1991, 46) , han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980, 607) , consecuente a la promulgación de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) ; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada. En este mismo sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión, consecuente al tema que se plantea, su sentencia de 24 de septiembre de 1990 ( RJ 1990, 7042) declara que tal pacto 'requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica...; estamos, pues ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1256 ( LEG 1889, 27) no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales' y la de 29 de octubre de 1990 ( RJ 1990, 7722) , que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el artículo 21.1 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 ( RCL 1985, 2011, 2156) 'no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de 'no competencia' o 'no concurrencia' (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un 'efectivo interés industrial o comercial del empresario', y la 'compensación económica adecuada' al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva'; para luego explicar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan 'obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1256 no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes'. En coincidencia total con la doctrina así enunciada la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 6 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8524), que ha de decidir sobre 'la validez del litigioso pacto de no competencia', declara que 'la eficacia ex post contractu (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo ( artículo 35 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 35 ) por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 21.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. , de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada''.

En el mismo sentido, es doctrina básica en la materia que nos ocupa la señalada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 5-4-2004 ( RJ 2004, 3437 )(rec. 2468/2003Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 05-04-2004 (rec. 2468/2003 ) ): '...este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 05/04/04Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social , Sección 1ª, 05-04-2004 (rec. 2468/2003 ) ( RJ 2004, 3437), 21/01/04 (RJ 2004, 1727 ) y 02/07/03 (RJ 2004, 18), entre otras, en las que ya se dijo que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución (RCLLegislación citadaCE art. 35 1978 , 2836) y del que es reflejo el artículo 4.1.a )del RDL 1/1995, de 24 de marzo , recogido en el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal , y en el artículo 8.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011 y 2156), requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por parte del empresario, y por otro que se establezca una compensación económica. Esto es, existe por tanto un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas concurrentes y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia, obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1256 no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'. Con idéntica orientación se pronuncia la STS de 15-1-2009 (RJ 2009, 653) (rec. 3647/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 15-01-2009 (rec. 3647/2007 ) ), con cita de la del mismo Tribunal de 24-9-1990 (RJ 1990, 7042). '

Tras esto añadíamos que no nos ofrecía ninguna duda la existencia de un interés comercial por parte de la empresa, sobre todo teniendo en cuenta la formación que daba a los comerciales y la información que estos obtenía en el desempeño de su trabajo, lo e que evidenciaba la existencia de un interés por parte de empresario de que el trabajador no le haga competencia una vez se extinga su relación laboral. Sin embargo entendimos que no se cumple el requisito relativo a la percepción, por parte del trabajador , de una compensación económica adecuada y ello argumentando la absoluta indeterminación de la cláusula contractual - que dice que el pacto se compensa con una cantidad equivalente al 20% del salario- , y sin que exista individualización de tal concepto en las nóminas por lo que concluíamos que ' la redacción de dicho pacto no reúne los requisitos de claridad y transparencia para conocer con exactitud cuál es la cantidad con la que se retribuye la no concurrencia, se dice que es un 20% del salario , pero no se cuantifica por si solo, sino que va incluido en otra cantidad global que incluye a su vez otra cantidad igual de indefinida para compensar la exclusividad, y que además no resultó probado cual es la cantidad exacta mensual o anual que percibía el trabajador por tal concepto, lo que lleva en primer lugar a determinar que no solo no existe una proporción real entre la renuncia de no poder trabajar durante dos años en cualquier empresa de la misma actividad, sino que El desequilibrio aumenta todavía más si tenemos en cuenta el contenido de la cláusula penal a cuyo tenor, en caso de incumplimiento del compromiso adquirido, el trabajador debería indemnizar a la empresa con una cantidad igual a cuatro anualidades 'por tal concepto desde el inicio de la relación laboral, así como una indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la empresa', tratándose, como se ve, de una obligación con cláusula penal prevista en los artículos 1.152Legislación citadaCC art. 1152 a 1.155 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1155 (LEG 1889,27). Si no era proporcional el sacrificio exigido a la compensación económica pactada, mucho menos puede serlo la penalización establecida, en tales términos reflejada en el contrato, aunque luego la reclamación en la demanda reconvencional se redujese al importe de una anualidad. En consecuencia el recurso habrá de ser desestimado, por cuanto tampoco se puede condenar a la compensación económica de lo que percibió por ese exclusivo concepto al no constar dato alguno respecto en la resolución impugnada. '

Tal situación se reproduce en la litis actual, ya que la cláusula contractual es absolutamente oscura y nada se individualiza en las nóminas, sin que pueda ampararse la recurrente en que nada se contempla en el modelo de recibo de salarios aprobado por Orden de 27 de diciembre de 1994 ya que el art. 29.2 del ET , norma de superior rango, exige tal claridad y separación.

Tampoco permiten modificar tal conclusión las cuentas que realiza la recurrente - ' simple operación matemática ' en sus propias palabras- sobre todo si tenemos en cuenta la segunda de las cláusulas del contrato de trabajo que resalta ( la que fija el salario bruto anual del trabajador será de 21.000 euros, que se distribuirán en los siguientes conceptos salariales: salario base) ya que si los 21.000 euros solo constituyen salario base difícilmente puede incluirse dentro de dicha cuantía la compensación por el pacto de no competencia postcontractual.

Ello supone que no pueda ser estimada ni la petición principal ni la subsidiaria ya que difícilmente podríamos aceptar la condena del trabajador a devolver a la empresa la cantidad de 18.312,18 € cuando no se ha probado que el trabajador hubiese percibido ninguna cantidad , - o concreta cantidad- en virtud de dicho pacto.

Pero es que además, aun admitiendo - a meros efectos hipotéticos- que el trabajador hubiera percibido una cantidad para compensar dicha prohibición de concurrencia postcontractual lo cierto es que en el caso de autos no se ha acreditado que el Sr. Faustino hubiese incurrido en tal concurrencia dentro del plazo convencional de los 2 años , ya que de la lectura de los hechos probados, fundamentalmente del tercero y el cuarto, no se pueden concluir que la empresa constituida por el trabajador , dada la generalidad de su objeto social, suponga una competencia directa con la demandante; la única prueba que pudiera acreditar dicha concurrencia es el acta notarial en la que se aprecia esa concentración o especialización de la empresa FARMASERVICISOS Y CONSULTORÍA S.L. en la gestión patrimonial de oficinas de farmacia, acta que es de fecha 29 de noviembre de 2016, y por lo tanto superado el plazo indicado de los dos años desde la extinción de la relación laboral que tuvo lugar el 6 de marzo de 2014

Por todo lo dicho hemos de concluir que la sentencia de instancia no es merecedora de ningún reproche jurídico, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso presentado.

CUARTO.-De conformidad con el art. 235 LRJS procede imponer a la empresa recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 € .

Igualmente se decreta, una vez conste la firmeza de presente sentencia, la pérdida de las consignaciones efectuadas o en su caso que se mantengan los aseguramientos prestados en la forma legalmente prevista ( art. 204.1 y 3 de la LRJS ) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 .4 LRJS ).

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Procuradora Dña María Auxiliadora Ruíz Sánchez, actuando en nombre y representación de la empresa FARMACONSULTING TRANSACCIONES S.L., y bajo la asistencia de la Letrada Sra. Muñoz Díez, contra sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil dieciséis, dictada en los autos 424/2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , seguidos a instancia de la empresa recurrente contra D. Faustino debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Procede imponer a la empresa recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Igualmente se decreta, una vez conste la firmeza de presente sentencia, la pérdida de las consignaciones efectuadas o en su caso que se mantengan los aseguramientos prestados en la forma legalmente prevista así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.