Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002457
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000053 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000621 /2016
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S D/ña Raimunda
ABOGADO/A: IAGO PILLADO LOSADA
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: DANIEL ADAN BORRAS DIAZ DE RABAGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. S. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000053/2018, formalizado por EL LETRADO DON IAGO PILLADO
LOSADA en nombre y representación de DOÑA Raimunda , contra la sentencia dictada por EL
XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000621/2016,
seguidos a instancia de DOÑA Raimunda frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 representada por EL LETRADO SR. DÍAZ DE RÁBAGO, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Raimunda presentó demanda contra FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Raimunda , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el N° NUM001 , suscribió contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, como ayudante de cocina, a jornada completa, con la empresa DIRECCION000 C.B, con fecha de inicio el 6 de Julio de 2016 y de extinción el 31 de agosto de 2016. La mercantil tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap. Consta que la demandante había prestados servicios con anterioridad para Dª Julieta , comunera de la empresa DIRECCION000 C.B, desde mayo de 2014 a diciembre de 2015.

SEGUNDO.- La demandante causó baja por enfermedad común el día 18 de septiembre de 2016 y en fecha 14-9-16 solicitó el pago directo de prestaciones por incapacidad temporal de trabajadores por cuenta ajena a la mutua demanda. La mutua, en fecha 22-9-16, emitió acuerdo en el que, en el ejercicio de la facultad que le reconoce el Art 80.1 del Real Decreto 1993/95 de 7 de Diciembre , deniega el derecho al subsidio de incapacidad temporal correspondiente a la baja de 18-8-16 al entender que había fraude para obtener la prestación, existiendo lesiones preexistentes que imposibilitaban la realización de una actividad laboral. Interpuesta reclamación administrativa previa por la demandante, la mutua desestimó la misma en fecha 7-11-16 entendiendo que persistía el razonamiento invocado y que la demandante no presentó el certificado de aptitud que le había sido solicitado.

TERCERO.- La demandante fue ingresada en el servicio de cirugía del Hospital del Salnés en fecha 13 de Junio de 2016 a fin de practicarle el día 14 de Junio de 2016 una cirugía programada: tumorectomía guiada por arpón + linfadenectomia axilar derecha. Se emitió Informe el día 20 de Junio de 2016; en el consta como diagnóstico: 'Carcinoma infiltrante de mama derecha.

Quimioterapia Neoadyuvante. Derrame pleural 2º a insuficiencia cardiaca en el postoperatorio de neo de mama en paciente que ha recibido quimioterapia previa.' y recomendaciones: 'Mantener cuidado del Drenaje. No es necesario retirar puntos y grapas. Mantener herida limpia y seca. No es necesario colocar apósito. Gasa y sujetador. Paracetamol 1 gramo cada 8 horas durante 5 días y después si dolor ibuprofeno 600 mg cada 8 horas durante 5 días. Cita en agenda de mama el próximo día 30.06.16. Solicitar cita en la consulta de curas el día 23.06.16 (Avisar a la Dra. Agustina ). Solicitado ECOCardio por la Dra. Petra . Furosemida 40mg/día 3 días. Hibor 3500 sc día 10 días.'. Previamente había estado sometida a un tratamiento de quimioterapia, dando comienzo al mismo el día 20 de noviembre de 2015 y siguiéndolo hasta el día 16 de Mayo de 2016. Consta que en Junio de 2016 la demandante estuvo ingresada en cardiología por disfunción VI severa tras QT con ecocardio sin cardiopatía estructural. FEVI 23%. En fecha 18 de agosto comenzó sesiones de radioterapia. En el curso clínico (Complejo hospitalario Pontevedra,) consta, en consultas oncología, 17-8-16 'ha comenzado radioterapia. Sigue con disnea de esfuerzo. A tratamiento y control en cardiología. Buena tolerancia inicial al tamoxifeno... se queja de síndrome vertiginoso por lo que pido TAC cerebral'...Consta que durante el tiempo que estuvo recibiendo quimioterapia estuvo a tratamiento anti vertiginoso.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por Dª Raimunda frente a la Mutua Fremap y absuelvo a la muta de la pretensión formulada frente a ella.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Raimunda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FREMAP.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE PONTEVEDRA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISEIS DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la Mutua de la pretensión formulada contra ella.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda.



SEGUNDO .- Con este objeto, sin cita de precepto procesal que ampare sus pretensiones, articula la parte el recurso en los que denomina 3. Motivos do recurso, con cuatro submotivos: 3.1 Error en el hecho probado, argumentando que la sentencia considera como hecho probado un dato erróneo, cual es que la baja se produjo el 18 de septiembre de 2016 (hecho probado segundo, primera línea), cuando la baja es de un mes antes: 18 de agosto de 2016, lo que se puede comprobar, entre otros documentos por Resolución del INSS de 18 de agosto de 2017.

3.2 Ausencia de prueba en sentido contrario, sin cita tampoco de precepto procesal que ampare su petición y argumentando que la actora interesó la comparecencia de la empresaria para la que trabajara, a lo que accedió la juzgadora de instancia, siendo citada y no compareciendo en el acto del juicio, por lo que no se puede estar de acuerdo con la afirmación contenida en sentencia de que no se ha practicado ninguna prueba a su instancia tendente a acreditar la realidad de sus afirmaciones, y ante la falta de prueba directa de la actividad o inactividad de la recurrente, la jueza a quo yerra al omitir el principio de in dubio pro operario y acudir a la vía de las deducciones, en base a la documental médica, citando, en amparo de su pretensión, una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

3.2 Perfil Laboral de la actora, no señalando precepto procesal en el que pueda ampararse su petición, y argumentando que la sentencia enlaza con otros dos aspectos que expuso en la vista y a los que la sentencia no alude, cuales son que la actora no es una novata en el ámbito del contrato ni en la ubicación de la empresa, pues lleva trabajando desde el 1993 en el mundo de la hostelería y desde 2010 en establecimientos de esta índole en el barrio de Fefiñans y desde 2014 en establecimientos de esta índole en el indicado barrio y de la misma empresaria, debiendo tenerse en cuenta que los contratos fraudulentos, creados ad hoc normalmente tienen como nota característica su singularidad en la vía laboral del beneficiario.

3.4 Circunstancias del contrato, omitiendo toda referencia a precepto procesal por el que encauzar la denuncia, argumentando que el contrato de trabajo se realizó con vocación temporal para cubrir el pico de trabajo de hostelería en un emplazamiento especialmente turístico de las Rías Baixas y la empresaria optó por una persona afín y conocida para ayudarla, siendo un contrato breve para un periodo limitado, no siendo la primera vez que la contrataba estando enferma, como el periodo comprendido entre el 27 de noviembre y el 8 de diciembre de 2015, por lo que no hay evidencia de fraude.

En cuanto al punto 3.1, es evidente que la denuncia debe entenderse realizada con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aún cuando podría y debería haberse realizado ante el juzgado, por la vía de aclaración de sentencia, no pudiendo accederse a la misma por cuanto no se señala concreto folio en el que conste el dato que pretende modificar, no siendo función de la Sala su búsqueda entre la abundante prueba documental aportada, ya que, además y con contravención de lo establecido en el artículo 94.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no se encuentra ordenada, ni numerada la documental aportada por la parte recurrente.

Respecto al resto de las denuncias, contenidas en los puntos 3.2, 3.3 y 3.4, el Tribunal Constitucional ya ha tenido varias ocasiones de pronunciarse sobre los efectos que puede tener el incumplimiento de los requisitos y presupuestos procesales para recurrir establecidos en la Ley de Procedimiento Laboral -hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- manifestándose la obligación que tiene el Tribunal ad quem de interpretarlos y aplicarlos teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tiene su razón.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas, que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal.

El artículo 196. 2 de la Reguladora de la Jurisdicción Social, exige, ciertamente que en el escrito de interposición del recurso se expresen con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y fundamentación de los motivos. Respecto al artículo 194.2 de la hoy derogada Ley de Procedimiento Laboral , con análoga redacción al actual artículo 196. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Tribunal Constitucional ( STC 18/1993 ) había manifestado que es acorde con el artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto persigue no sólo que el contenido del recurso sea conocido por la otra parte, y así pueda defenderse, sino que el órgano judicial pueda conocer el 'thema dicendi' y resolver congruentemente el mismo.

Igualmente y de forma reiterada el Tribunal Constitucional viene declarando -ad exemplum sentencia 294/1993 de 18 de octubre - que el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Trasladando esa doctrina constitucional a las presentes actuaciones, la recurrente no alega infracción de norma procesal alguna en la que ampare sus pretensiones y no realiza tampoco cita en el texto del recurso de infracción de preceptos sustantivos, que entienda que han sido infringidos y sin que pueda entenderse que en el punto 3.2 se la realizado una denuncia de infracción de la Jurisprudencia, por cuanto las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de Jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente se limita a señalar lo que entiende son errores de la juzgadora, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, realizando una argumentación de discrepancia en cuanto a lo que entiende es la valoración errónea de l aprueba por su parte, así como a realizar una exposición de porqué, con base en la vida laboral de la actora y en anterior contratación con la misma empresaria, entiende que se ha acreditado la inexistencia del fraude, formando un totum revolutum con olvido de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y que no es misión de la Sala construir el recurso en los términos adecuados, sustituyendo la inactividad o el mal hacer de la parte, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso, por su defectuosa formulación, y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DÑA. MARÍA DOLORES VILLAR PISPIERIO, en la representación que tiene acreditada de DÑA. Raimunda , con la asistencia del LETRADO D. IAGO PILLADO LOSADA, contra la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.