Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5309/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 5309/06

CG

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a diecinueve de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5309/06, interpuesto por Ana y Margarita contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo, siendo Ponente el ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Ana en reclamación de DESPIDO, siendo demandado Margarita , en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 117/06 sentencia con fecha 27-6-06, por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Doña Ana , prestó sus servicios para la parte demandada desde el día 09.12.2004, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativa, por lo que percibía un salario mensual de 250 euros. SEGUNDO.- La empresa comunicó a la actora verbalmente el despido el día 26.01.2006, sin alegar motivo alguno para proceder al mismo. TERCERO.- En fecha 27.03.2006 se realizó el siguiente informe de actuación: "Co fin de contestarlle ó seu escrito de data 24 de marzo de 2006 y que entrou nesta Inspección Provincial o mesmo día co núm. 1944, e no que se prega informe sobre as actuacións feitas a consecuencia da visita realizada o día 26 de xaneiro de 2006 o centro de traballo da empresa BERTA LÓPEZ FERREIRO, comunícolle o que segue: PRIMEIRO.- O día 26 de xaneiro de 2006, as 12,20 horas, na compaña das Subinspectoras de Empreo e Seguridade Social Dna. Cecilia e Dna. Rosario , efectuose visita de Inspección ó centro de traballo adicado a actividade de asesoría fiscal, situada na Rúa Obispo Aguirre, 34-4g B en Lugo e que pertence a empresaria antes mentada. No tal centro de traballo, consistente nunha estancia adicada a oficina aberta ó público, atopábanse as siguintes persoas: -Xusto enfrente da porta de entrada, sendada detrás dunha mesa de traballo, Dna. Laura , empregada da empresaria. -Sentada detrás da siguiente mesa de traballo situada a dereita, estaba Dna. Ana , DNI NUM000 , es decir, vostede, quen no momento da visita estaba escribindo nun ordenador. -Para rematar, e na posición situada máis a dereita do centro de traballo en relación a porta, estaba a empresaria, sentada tamén detrás dunha mesa de traballo. Despois de identificar as tres persoas, preguntóuselle á empresaria pola situación de cada unha delas, manifestando que Laura era empregada súa, e que Ana era socia dela nunha sociedade. Ante estas manifestacións, a mentada dixo que eso non era certo, que ela era tamén empregada súa e que as suas funcións consistían en facer as nóminas dos clientes da asesoría e que esto viñao facendo dende novembro ou decembro de 2004, manifestacións diante das que a empresaria asintíu, agás no referente a antiguedade xa que dixo que era menos SEGUNDO.- A través da revisión da documentación laboral da empresa, feita na oficina desta Inspección Provincial o día 01 de febreiro de 2006, e consulta do Sistema Informático da Seguridade Social, realizada o día 08 de febrerito de 2006, e consulta do Sistema Informático da Seguridade Social, realizada o día 08 de febreiro de 2006, comprobouse que vostede non se atopaba en situación de alta no Réxime Xeral da Seguridade Social como empregada da empresa, a pesares de existir entre ambalas dúas unha relación laboral, tal como quedou demostrado no apartado primeiro. Como consecuencia de todo o devandito procede use a comunicar proposta de alta de oficio de vostede á Tesorería Xeral da Seguridade Social. Lo que lIe comunico para o seu coñecemento". CUARTO.- Se acordó la práctica de diligencias para mejor proveer, librándose oficio a la entidad Banesto, la cual informó sobre los siguientes extremos: "Madrid a 5 de Abril de 2006 Contestamos a su oficio de fecha 31/03/2006 cuya fotocopia adjuntamos y en el que nos solicitan diferente información o actuaciones: En relación a su solicitud de información les significamos que la cuenta NUM001 mantiene como único titular a Margarita con NIF. NUM002 , no manteniendo actualmente ningún autorizado. Que a través de la cuenta mencionada se gestionaba el cobro de remesas de facturas libradas por Margarita bajo el concepto de "Asesoramiento Fiscal". Asimismo les indicamos que estamos recuperando el histórico de nuestros registros para certificar si en las fechas indicadas, ha figurado en la cuenta como autorizada Ana con DNI: NUM000 ", "Madrid a 22 de Mayo de 2006 Como continuación a nuestra respuesta de fecha 05.04.2006, la cual adjuntamos les indicamos que la cuenta NUM001 , según nuestros registros informáticos fue aperturaza con fecha 22-09-2004, siendo Ana con DNI NUM000 autorizada de la misma desde el 15-10-2005 hasta el 30-3-2006", TERCERO.- El demandante no ha ostentado cargo alguno de representante de los trabajadores. CUARTO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Ana contra la empresa BERTA LÓPEZ FERREIRO, declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, y condeno a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a que abone al trabajador la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA y TRES euros y CINCUENTA y UN euros (593,51 €) en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26.01.2006) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario a razón de 8,33 euros diarios."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a que abone al trabajador la cantidad de 593?51 euros, en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 8?33 euros diarios.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación la demandante, que cuestiona el salario fijado en la sentencia y la empresa demandada, que sostiene la inexistencia de relación laboral entre las partes y, por ende, la incompetencia de jurisdicción.

Por razones de orden práctico y de sistemática procesal hemos de comenzar analizando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la empresa demandada, ya que de prosperar éste haría innecesario el examen del recurso de la parte accionante.

En el primer motivo del recurso de suplicación formulado por el letrado de la empresa demandada se postula, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L., la modificación del hecho probado primero de la resolución recurrida para el que propone el siguiente texto alternativo: "Hecho probado primero.- La actora Dña. Ana , permanecía en la oficina dada su condición de administradora y socia de la entidad GALACUATIC S.L., manteniendo una relación de amistad con la demandada, siendo ambas socias de la citada empresa. Sin que entre ambas haya existido una relación de ajenidad, ni se sometimiento jerárquico, ni de organización bajo el mando organizativo de Dña. Margarita ".

La pretensión de llevar a la relación histórica de la resolución recurrida y hacer constar que no ha existido relación laboral entre las partes litigantes, ha de venir rechazada de plano, pues la pretensión de incorporar a la resultancia fáctica conceptos jurídicos discutidos no puede encontrar favorable acogida ya que ello supondría una clara predeterminación del sentido del fallo. Además, al ser la incompetencia de jurisdicción alegada un tema que afecta al orden público del proceso, la Sala debe - de conformidad con constante y reiterada doctrina jurisprudencial, acogida por las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 y 18-12-89 (R.8877 y 8975) y de 14-1, 9-2 y 5-3-90 (R. 204, 886 y 1757 ) - examinar en su integridad las actuaciones de instancia, incluida toda la prueba, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables cara a un correcto pronunciamiento sobre dicha cuestión de competencia, liberando a la Sala de la necesidad de sujetarse a los motivos formulados en el recurso, incluido el relativo a la revisión del relato histórico de la resolución recurrida, interesado por la empresa recurrente, pues al tener que formar la Sala su propia convicción sobre los hechos acontecidos, el aludido relato histórico carece de toda eficacia, respecto de la cuestión de competencia que se suscita en los siguientes motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P.L ., sin cita de norma o disposición legal infringida, alega la parte recurrente que no hubo comunicación de despido de ningún tipo, porque no era necesaria, dada la inexistencia de relación laboral. También invoca la incompetencia de jurisdicción, al considerar que las tareas realizadas por la demandante son las inherentes al cargo de administrador societario y en consecuencia entra en juego la exclusión legal prevista en el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores . En los siguientes motivos denuncia la infracción de los artículos 6.4 y 1.253 del Código Civil , en relación con el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores alegando, en esencia, que en supuesto de autos no se ha producido conducta fraudulenta alguna por parte de la demandada, ya que no concurre ningún tipo de vínculo laboral entre las partes, porque la demandante no elaboraba nóminas y, si en alguna ocasión realizó algún tipo de gestión o actuación aislada, lo fue en función de su relación de confianza y amistad con la demandada.

Después de analizar las actuaciones de instancia y de valorar la prueba aportada y practicada en juicio, cabe deducir que el relato fáctico de la resolución recurrida y las conclusiones que, con valor de hecho probado se recogen en el fundamento jurídico tercero "in fine", se ajusta de forma sustancial a lo esencialmente probado y, salvo algunas matizaciones que entorno al salario se harán al analizar el recurso de la trabajadora, ha quedado acreditado que la demandante era empleada de la demandada y que sus funciones consistían en la confección de nóminas de los clientes de la asesoría, así como el desempeño de las tareas que la empleadora le encomendaba; pues el testimonio de la testigo Sra. Laura , tal como recoge la sentencia de instancia, es bastante ilustrativo, al aseverar que "confeccionaba nóminas y que estaba de chica para todo". Y estas tareas las venía realizando desde el 9-12 de 2004, bajo las órdenes y la dirección de la demandada, lo que evidencia la existencia de una relación de trabajo, al darse la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma.

Esto conlleva la desestimación del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada, quedando el camino expedito para el examen del recurso formulado por la trabajadora demandante que discrepa del salario fijado en la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de suplicación formulado por la parte accionante se postula, al amparo del mencionado artículo 191 b) de la L.P.L ., la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "La empresa demandada se dedica a la actividad de asesoramiento fiscal".

Pretensión que ha de encontrar favorable acogida al encontrar apoyo en la prueba documental que se menciona en el escrito de recurso.

CUARTO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, bajo amparo procesal adecuado, denuncia la infracción del artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 9.1 del RD 2720/1998 , alegando que el juzgador de instancia calcula la indemnización en función del salario efectivamente pagado por la empresa, olvidando que el salario, a efectos del cálculo de la indemnización y salarios de tramitación, no es el que de "facto" se paga (250 euros al mes) sino el que de "iure" se debía pagar.

En efecto, si el contrato era a tiempo parcial, como parece sostener la demandada en el escrito de impugnación del recurso, debería constar por escrito, según preceptúa el invocado artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que al no existir formalización escrita del contrato de trabajo la relación laboral se presumirá - iuris tantum - indefinida y a tiempo completo. Así lo establece el citado artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , al señalar que "de no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter parcial de los servicios". Prueba que ni siquiera ha sido intentada por parte de la empresa demandada, que se limitó a negar la existencia de relación laboral y solo a efectos meramente dialécticos sostuvo, en el escrito de impugnación del recurso, la naturaleza a tiempo parcial de la relación laboral "supuestamente existente entre Dña Margarita y Dña. Ana ".

QUINTO.- Bajo el mismo amparo del repetido artículo 191 c) de la L.P.L ., denuncia la trabajadora recurrente la infracción del artículo 56.1 del E.T ., alegando que el salario que corresponde a una auxiliar administrativa a tiempo completo asciende a 875 euros al mes, en aplicación del Convenio Estatal para despachos técnicos Tributarios y Asesores Fiscales. Subsidiariamente para el caso de no entender aplicable dicho Convenio, la presente relación laboral se regiría por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Lugo, que señala un salario mensual para la trabajadora demandante de 814 euros mensuales, con prorrata de pagas extras incluida, incrementado a 853?20 euros al mes para el año 2006.

Consideramos de aplicación el Convenio de Oficinas y Despacho de la Provincia de Lugo, publicado en el DOG número 197/2005 , sin que sea de aplicación aquel incremento ya que el Convenio que lo contempla fue publicado el 12 de abril de 2006 . Por tanto la indemnización ha de venir fijada en la cantidad de 1.425 euros y los salarios de tramitación en la cuantía de 27?13 euros día.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Juan Carlos Rodriguez Maseda, en nombre y representación de la empresa "Berta López Ferreiro" y estimando, en parte, el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Xerman Vazquez Diaz, en nombre y representación de Dña. Ana , contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Lugo, en el procedimiento número 117/06 seguido sobre despido, declaramos que la indemnización del despido declarado improcedente en dicha resolución, ha de quedar fijada en la cantidad de 1.425 euros y los salarios de tramitación, a razón de 27?13 euros/día, confirmándola en cuanto al resto de los pronunciamientos. Disponiendo nuevamente la empresa de la opción, en la forma legalmente prevista.

Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la empresa recurrente al abono de 300 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.