Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 533/2007 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 533/07

RMR

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SR. J. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a diecinueve de marzo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 533/07, interpuesto por GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL, S.A. contra la sentencia

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Íñigo en reclamación de DESPIDO, siendo demandado GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL, S.A. Y SETEX APARKI, S.A., en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 715/06 sentencia con fecha 17 de noviembre de 2006, por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- El actor Íñigo ha venido prestando servicio para la demandada SETEX APARKI S.A desde el día 3-8-92 ostentando la categoría profesional de DELEGADO, habiendo celebrado contratos temporales hasta el 1-10-96 en que el contrato se hizo indefinido, siendo el horario de 40 horas semanales. El salario a efectos de indemnización es de 2.665,70 Euros incluida la prorrata de pagas extras. Las empresas se rigen por el convenio colectivo general de empresas dedicadas a la regularización del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública mediante control horario y cumplimiento de las ordenanzas de aparcamientos, convenio colectivo de empresas concesionarias de servicios municipales de inmovilización, retirada de vía pública, traslado y depósito de vehículos de la provincia de Orense y el convenio colectivo de SETEX APARKI S.A para la ciudad de Orense.- SEGUNDO.- SETEX APARKI S.A tenía la concesión de la ORA y el servicio de movilización, retirada y depósito de vehículos de la ciudad de Orense, concesión que a partir del 19 de Septiembre de dos mil seis asume la empresa GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS GRUPO DOAL S.A, según pliego de condiciones en relación al personal, que se da aquí por reproducido al constar en autos. El demandante constaba en el anexo que la empresa entrante y saliente entregaron en relación al personal a subrogar, remitiendo la adjudicataria al Ayuntamiento de Orense el costo del personal, incluido el del demandante. - TERCERO. - El día 18 de Septiembre el demandante recibió una carta de la empresa GRUPO DOAL S.A con el tenor literal siguiente: "Por medio de la presente le informamos que la Dirección de la empresa GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL S.A que como UD. bien conoce es la nueva adjudicataria de los servicios públicos de regularización del aparcamiento en la vía pública mediante expendedores de tiques y de la inmovilización, retirada de vehículos de la vía pública y su depósito del Concello de Orense, ha decidido no proceder a su subrogación laboral total vez que entiende que el puesto de trabajo que como Delegado prestaba para la anterior concesionaria, no se encuentra contemplado en los convenios colectivos reguladores de las actividades objeto de adjudicación y por entender que su puesto de trabajo no se encuentra afecto a las actividades productivas objeto de transmisión...".- CUARTO. - El demandante tenía un poder amplio de representación cuyo tenor literal se da por reproducido por constan en autos, firmaba los contratos de los empleados de la delegación de Orense, firmaba por poder el convenio colectivo de SETEX APARKI S.A para la ciudad de Orense. Era la persona que se encargaba del perfecto estado de los elementos y antenas de comunicación contratando su reparación y supervisándola, del perfecto estado de las grúas y coches de la empresa, e intervenía igualmente en las subastas de vehículos, que se realizaban bajo su control.- Estaba bajo la dependencia en primer lugar de la Delegación de A Coruña y de Madrid, y posteriormente de Madrid, concretamente de la Dirección general de la empresa y bajo supervisión del Jefe municipal del servicio. Junto a él trabajaba el subdelegado, que realizaba funciones contables y administrativas, que sí fue subrogado. La adjudicataria ha nombrado un nuevo delegado. - QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.- SEXTO. - El 26/9/06 demandadas sin efecto decanato el día 28 de septiembre se celebró conciliación frente en la UMAC, presentando demanda septiembre del presente año."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda de Íñigo , frente a GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS GRUPO DOAL S.A, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 18-9-06 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone la cantidad de 56.481,64 en concepto de indemnización, así como lo salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 88,86 Euros, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Debo absolver a SETEX APARKI S.A de los pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandado - Grupo Europeo de Servicios Doal, S.A.-, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La Entidad Mercantil Grupo Europeo de Servicios Doal Sociedad Anónima, como codemandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se solicitan las siguientes revisiones de hechos probados, a saber:

1ª. La modificación del párrafo segundo del Hecho Probado Segundo, donde se dice que "el demandante constaba en el anexo que la empresa entrante y saliente entregaron en relación al personal a subrogar, remitiendo la adjudicataria al Ayuntamiento de Ourense el costo de personal, incluido el demandante", para pasar a decir que "el demandante constaba en la relación de personal a subrogar confeccionada y entregada por el actor al Ayuntamiento de Ourense", que "las empresas entrante y saliente incluyeron en relación al personal a subrogar al Ayuntamiento de Ourense el costo de personal, incluido el demandante", y que "en la oferta presentada por Grupo Europeo de Servicios Doal SA se asumía la subrogación de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente y demás normativa de aplicación", proponiendo la recurrente una redacción fáctica alternativa confusa, ya que, en vez de señalar concretamente cuál es el dato fáctico a modificar o, en su caso, a añadir, se propone una redacción fáctica alternativa que entremezcla datos que no se modifican con otros que, en sus casos, sí se modifican o sí se añaden, aunque, realizada una comparativa de ambas redacciones fácticas, la judicial y la alternativa, se alcanza la conclusión de que, aparte diferencias insustantivas de redacción, se pretenden añadir dos circunstancias fácticas, una, que ha sido el demandante quien ha confeccionado y entregado a la entidad municipal la relación de personal a subrogar, y otra, que la empresa entrante se asumía la subrogación de personal en los términos establecidos en la normativa vigente, circunstancias fácticas totalmente intrascendentes, en cuanto a la primera, porque si el demandante ha confeccionado y entregado a la entidad municipal la relación de personal a subrogar lo ha hecho en su calidad de trabajador de la empresa, no en el suyo propio, y, en cuanto a la segunda, porque, obviamente, la asunción del personal, incluyendo o no al demandante, se hará -ni más ni menos- en los términos establecidos en la normativa vigente, digan lo que digan las empresas implicadas, debiéndose añadir que, al margen de esa nula trascendencia jurídica, sí se puede admitir que ha sido el demandante quien ha entregado a la entidad municipal la relación de personal a subrogar, aunque no se deriva de manera directa de la documental citada como sustento de la revisión fáctica, que sea quien la ha confeccionado, de ahí que, en los términos redactados, no se admita esa adición fáctica, y, en cuanto a la otra solicitada, sí es factible su admisión

2ª. La modificación del Hecho Probado Cuarto, donde se dice que "el demandante tenía un amplio poder de representación cuyo tenor se da por reproducido por constar en autos, firmaba los contratos de los empleados de la delegación de Ourense, firmaba por poder el Convenio Colectivo de Setex Aparki SA para la Ciudad de Ourense", que "era la persona que se encargaba del perfecto estado de los elementos y antenas de comunicación, contratando su reparación y supervisándola, del perfecto estado de las grúas y coches de la empresa, e intervenía igualmente en las subastas de los vehículos, que se realizaban bajo su control", que "estaba bajo la dependencia en primer lugar de la delegación de A Coruña y de Madrid, y posteriormente de Madrid, concretamente de la dirección general de la empresa y bajo la supervisión del jefe municipal del servicio", que "junto a él trabajaba un subdelegado, que realiza funciones contables y administrativas, que sí fue subrogado", y que "la adjudicataria ha nombrado un nuevo delegado", para pasar a decir que "el demandante tenía un amplio poder de representación cuyo tenor se da por reproducido por constar en autos, firmaba los contratos de los empleados de la delegación de Ourense, firmaba por poder el Convenio Colectivo de Setex Aparki SA para la Ciudad de Ourense", que "era la persona que se encargaba del perfecto estado de los elementos y antenas de comunicación, contratando su reparación y supervisándola, del perfecto estado de las grúas y coches de la empresa, e intervenía igualmente en las subastas de los vehículos, que se realizaban bajo su control", que "no constando la existencia de dependencia alguna, pues a la vista de la documental aportada toda la gestión y la dirección de la empresa era realizada exclusiva y directamente por el actor y bajo la supervisión municipal del jefe del servicio", que "junto a él trabajaba un subdelegado, que era quien -siguiendo instrucciones de la dirección- organiza y gestiona el funcionamiento de los distintos departamentos del servicio que de acuerdo con lo regulado en el artículo 14 del Convenio Colectivo sí fue subrogado", y que "la adjudicataria ha nombrado un nuevo delegado", incurriendo de nuevo la recurrente en una confusa redacción alternativa, encontrándose ahora la diferencia de redacción en que, mientras en el relato fáctico judicial se declara probado que "(el demandante) estaba bajo la dependencia en primer lugar de la delegación de A Coruña y de Madrid, y posteriormente de Madrid, concretamente de la dirección general de la empresa y bajo la supervisión del jefe municipal del servicio", y que "junto a él trabajaba un subdelegado, que realiza funciones contables y administrativas, que sí fue subrogado", en el relato fáctico alternativo se declara probado que "no constando la existencia de dependencia alguna, pues a la vista de la documental aportada toda la gestión y la dirección de la empresa era realizada exclusiva y directamente por el actor y bajo la supervisión municipal del jefe del servicio", y que "junto a él trabajaba un subdelegado, que era quien -siguiendo instrucciones de la dirección- organiza y gestiona el funcionamiento de los distintos departamentos del servicio que de acuerdo con lo regulado en el artículo 14 del Convenio Colectivo sí fue subrogado", o sea que, dicho más resumidamente, mientras en el relato fáctico judicial se afirma la existencia de dependencia laboral, en el relato fáctico alternativo esa dependencia se niega, modificación inacogible, ya que, como se observa con la sola lectura de la argumentación de apoyo de la revisión fáctica contenida en la interposición del recurso de suplicación, donde se alude a toda la documental -se dice sustentar la modificación "en la prolija prueba documental practica en el acto del juicio"- y se invoca la testifical -se dice que "a mayor abundamiento ... ratifican íntegramente esta argumentación los testigos del actor en su declaración"-, no se apoya la solicitada revisión fáctica en la acreditación de un error judicial notorio demostrado, sin necesidad de deducciones o argumentaciones complejas, en la prueba documental obrantes en las actuaciones y no contradicha por otros elementos probatorios, sino que lo pretendido es realizar una nueva valoración de la prueba, que por ser de parte es parcial, en sustitución de la realizada por la juzgadora de instancia, que es imparcial, y ello no encuentra acomodo alguno en los estrechos cauces de la revisión fáctica de un recurso extraordinario como es el de suplicación, según el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, la parte recurrente denuncia, en cuatro motivos separados, la normativa legal y reglamentaria -el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1995, de 1 de agosto -, y diversas sentencias dictadas en casación -de 29.1.1985, de 24.1.1990, de 3.3.1990 y de 2.1.1991 -, sobre delimitación del personal de alta dirección, y del pliego de condiciones técnicas del concurso - aunque no se cita la concreta cláusula-, cuatros motivos que aún separados, debido a su íntima conexión argumental, se analizaran como uno solo en el sentido de entender denunciadas las normas legales y reglamentarias, así como la jurisprudencia, que han sido citadas, en relación con el pliego de condiciones técnicas del concurso, para examinar -y este es el thema decidendi- si el trabajador demandante es personal de alta dirección, y, de serlo, se le debería excluir de la subrogación de personal.

Opuestas a la expuesta denuncia jurídica, tanto el trabajador demandante como la otra empresa codemandada, ahora recurridos, solicitan, en sus escritos de impugnación del recurso de suplicación, su total desestimación, argumentando en esencia que el trabajador demandante no es personal de alta dirección y que, en cualquier caso, se le debe de aplicar el efecto subrogatorio, que es lo que ha hecho la sentencia de instancia, cuya confirmación solicitan.

Tales denuncias jurídicas deben ser desestimadas. De entrada, del pliego de condiciones técnicas del concurso no se deduce la exclusión de ninguna clase de personal del efecto subrogatorio, ausencia de exclusión especialmente significativa desde el momento en que, y esto sí de manera expresa, se le exige a la empresa adjudicataria la designación de un representante para las gestiones con la entidad municipal adjudicante, lo cual, en suma, convertiría en baladí toda consideración sobre el carácter del demandante como personal laboral ordinario o como personal de alta dirección. Pero es que, aunque se considere esa exclusión a los meros efectos argumentales, debemos coincidir con la sentencia de instancia en la calificación del demandante como personal laboral ordinario.

Nos recuerda correctamente la juzgadora de instancia que, conforme a la jurisprudencia de unificación de doctrina, interpretativa de las normas legales y reglamentarias -y, en especial, del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1995, de 1 de agosto -, los requisitos de la relación laboral de alta dirección son (1) el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, que estén así incluidos en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, (2) la referencia de esos poderes a los objetivos generales de la empresa, lo cual comprende su íntegra actividad o a aspectos trascendentales, o, lo que es igual, la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de la actividad empresarial, y (3) la existencia de autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la titularidad de la empresa.

Pues bien, es más que evidente que, en el caso de autos, no estamos ante un personal de alta dirección. En primer lugar, porque, con carácter ordinario, no lo es un delegado de la empresa de ámbito estatal para una ciudad concreta, como es la de Ourense -y menos aún en la medida en que se trata de una exigencia del pliego de condiciones técnicas del concurso-, y sólo lo podría ser cuando se acreditase -y nada más lejano al caso de autos- que, por las peculiaridades organizativas de la empresa, despachase ese delegado provincial directamente con el titular de la empresa o con el órgano superior de gobierno. Y, en segundo lugar, porque, atendiendo a los hechos declarados probados y no alterados en el ámbito de la revisión fáctica, ni se ejercen poderes propios de la titularidad de la empresa, ni los que se ejercen se ejercen con autonomía y plena responsabilidad, sino sometido a la dependencia de otros órganos superiores, en un primer momento, en A Coruña y Madrid, y en uno segundo, sólo en Madrid.

Atendiendo a lo expuesto, debemos en suma concluir la desestimación total del recurso de suplicación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, tanto por su acertado fallo como por sus fundamentos jurídicos, que aceptamos como expresamente reproducidos en lo que completen a lo expuesto.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Grupo Europeo de Servicios Doal Sociedad Anónima contra la Sentencia de 17 de noviembre de 2006 del Juzgado de lo Social número 3 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de Don Íñigo contra la recurrente y contra la Entidad Mercantil Setex Aparki Sociedad Anónima, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación o aseguramiento en los términos establecidos legalmente, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 300 euros los honorarios del letrado de cada una de las partes impugnantes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.