Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 535/2005 de 31 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Recurso Nº 0535/05.-EPG.

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a TREINTA Y UNO de MARZO de DOS MIL CINCO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY,

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 0535/05, interpuesto por el letrado D. Xosé Febrero Bande, en nombre y representación del Comité de Empresa del Centro Médico "La Rosaleda, S.A.", contra sentencia del Juzgado de lo Social N° Uno de los de Santiago de Compostela, siendo Magistrada- Ponente la Iltma. Sra. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 581/04 se presentó demanda por el Comité de Empresa del Centro Médico "LA ROSALEDA, S.A.", sobre CONFLICTO COLECTIVO, frente al Centro Médico "LA ROSALEDA", al Instituto Policlínico "LA ROSALEDA, S.A.", al Comité de Empresa del Instituto Policlínico "LA ROSALEDA", a la "CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA", "COMISIONES OBRERAS", "UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES" y CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 13 de octubre de 2.004 por el Juzgado de referencia, que desestimó excepción de falta de legitimación pasiva, así como la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Que en las dependencias del Centro Médico La Rosaleda, sitas en la c/ Antonio Casares n° 2 de la Ciudad de Santiago, prestaban servicios nueve personas con categoría profesional de Auxiliar de Clínica, tres personas con categoría profesional de Auxiliar Sanitario Quirúrgico, una persona con categoría profesional de Técnico Sanitario y dos personas con categoría profesional de Técnico en Radiología, que prestaban servicios en Plantas, Unidad de Cuidados Intensivos y Quirófanos y desde hacía más de catorce años venían realizando funciones de ATS, dada la falta de personal suficiente con esta titulación, por lo que, desde marzo de mil novecientos ochenta y nueve, la Dirección de la Empresa les reconoció, tras acuerdo con el Comité de Empresa, un complemento retributivo, denominado de Función, en cuantía de la diferencia retributiva existente, en conceptos de salario base y antigüedad, entre la categoría profesional que ostentaban y la de ATS, haciéndose efectiva en doce mensualidades.- SEGUNDO.- Que lo mismo ocurría con el personal con categoría de Auxiliar de Clínica, que prestaba servicios en las mismas unidades y realizaba funciones de ATS en el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A., sito en la c/ Santiago León de Caracas n° 1 de la ciudad de Santiago de Compostela, en edificio anexo al ocupado por las dependencias del Centro Médico La Rosaleda S.A.- TERCERO.- Que la Sociedad Anónima Centro Médico La Rosaleda S.A. se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Santiago de Compostela D. Ildefonso Sánchez Mera, en fecha veintinueve de marzo de mil novecientos setenta y siete, con un capital social de treinta y un millones de pesetas (31.000.000 de pesetas), ciento ochenta y seis mil trescientos trece euros y setenta y cinco céntimos (186.313,75 euros) teniendo por objeto social el establecimiento o explotación de Sanatorios clínicos, quirúrgicos o centros de médicos de cualquier índole; el desarrollo de todas aquellas actividades que de cualquier modo puedan ser derivadas u complementarias de la medicina o la cirugía y la investigación científica que se relacione directa o indirectamente con las actividades de los apartados anteriores. CUARTO.- Que la Sociedad Anónima Instituto Policlínico La Rosaleda S.A.. se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Santiago de Compostela D. Ildefonso Sánchez Mera, en fecha veintidós de enero de mil novecientos sesenta y nueve, con un capital social de veintitrés millones de pesetas (23.000.000 de pesetas), ciento treinta y ocho mil doscientos treinta y dos euros y setenta ocho céntimos (138.232,78 euros) teniendo por objeto social el establecimiento o explotación de Sanatorios clínicos, quirúrgicos o centros de médicos de cualquier índole; el desarrollo de todas aquellas actividades que de cualquier modo puedan ser derivadas o complementarias de la medicina o la cirugía.= QUINTO.- Que en junio de dos mil tres la Sociedad Anónima Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. adquirió la mayoría del capital del Centro Médico La Rosaleda S.A. y amplió su capital, coincidiendo en ambas sociedades las personas del Presidente y el Secretario del Consejo de Administración. SEXTO.- Que ambas sociedades tienen diferente número de CIF y patronal y llevan contabilidades separadas, no tributando en el Impuesto de Sociedades por el Régimen de Consolidación Fiscal. SÉPTIMO.- Que la nueva propiedad decidió transformar la sede del Centro Médico La Rosaleda S.A. en un centro médico dedicado a maternidad, pediatría y patologías de la mujer, acometiéndose obras en sus dependencias y en las del Instituto Policlínico La Rosaleda S.A., bajo proyecto y dirección facultativo del mismo arquitecto, para comunicar todas las plantas de uno y otro centro.= OCTAVO.- Que en fecha nueve de enero de dos mil cuatro la Dirección del Centro Médico La Rosaleda S.A. presentó ante la Delegación Provincial de A Coruña de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laboráis de la Xunta de Galicia, solicitud de expediente de suspensión de las relaciones laborales de dieciocho trabajadores, sobre un total de cuarenta y tres, durante el periodo comprendido entre el uno de febrero de dos mil cuatro y el treinta de junio de dos mil cuatro, por causas técnicas, sin acuerdo con el Comité de empresa, siendo aprobado por Resolución de fecha veintidós de enero de dos mil cuatro, pasando el personal afectado a situación de desempleo, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones. = NOVENO.- Que en fecha dieciocho de junio de dos mil cuatro se reincorporaron los trabajadores afectados por el expediente de suspensión de contrato, confeccionándose en dicho mes la nómina con inclusión del plus de función a todos los trabajadores que lo venían percibiendo, siéndoles posteriormente reclamada, alegando error en su confección, y entregándoseles otra nueva en la que ya no constaba dicho concepto, sin que en dicho mes ni en los siguientes se le abonara dicho plus.= DÉCIMO.- Que en fecha nueve de julio de dos mil cuatro se cesó por causas objetivas a nueve trabajadores que prestaban servicios en el Centro Médico La Rosaleda S.A., ocho de los cuales habían venido percibiendo el denominado plus de función. DÉCIMO PRIMERO.- Que mediante acuerdo suscrito entre la empresa Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. y su Comité de empresa, en fecha diecinueve de diciembre de dos mil tres, entre otros extremos, se aceptó por parte de la representación de los trabajadores la entrada en vigor, en fecha uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro de los cuadrantes presentados por la empresa, aceptando las modificaciones que los mismos suponían, incorporados como anexo al acuerdo; que las cantidades que hasta la fecha venían percibiendo los trabajadores en concepto de plus de funciones sería respetado como condición ad personam para aquellos trabajadores que vinieran percibiéndolo, pasando a denominarse plus personal y se mantendría en la cuantía que venía percibiéndose y a partir del uno de enero de dos mil cuatro el citado plus disminuiría anualmente en igual porcentaje en que se incrementaran anualmente los salarios y ello hasta el momento de su desaparición; que la empresa procedería a abonar en el mes de diciembre de dos mil tres el citado plus íntegramente además de abonar las cantidades correspondientes al mes de noviembre de dos mil tres, mes en el cual no fue abonado el citado plus y abonándose en dicho mes la correspondiente nómina.= DÉCIMO SEGUNDO.- Que los servicios de urgencias de pediatría y neonatología se prestan en la sede del Instituto Policlínico La Rosaleda S.A., careciendo de servicio de Guardia o urgencias el Centro Médico La Rosaleda S.A. El servicio se presta por una sociedad de pediatras. DÉCIMO TERCERO.- Que D. Jose Miguel es Consejero y apoderado de ambas sociedades. DÉCIMO CUARTO.-Que los servicios de acometida eléctrica y aire acondicionado de ambos centros son independientes. DÉCIMO QUINTO.- Que a partir de las once de la noche y hasta las ocho de la mañana, toda persona que quiera acceder o salir de las dependencias ocupadas por el Centro Médico La Rosaleda S.A., deben de hacerlo por las dependencias ocupadas por el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A., al estar cerrada la puerta de acceso desde la vía pública de aquel. DÉCIMO SEXTO.- Que la Cocina ubicada en el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. está arrendada a una empresa externa y desde ella se sirven, en régimen de catering, las comidas que se dispensan a los pacientes ingresados tanto en el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. como en el Centro Médico La Rosaleda S.A., habiendo concertado ambos contrato de suministro independiente con la citada empresa externa. Los menús que se sirven son idénticos.= DÉCIMO SÉPTIMO.-Que el Depósito de Oxígeno de ambos centros es común.= DÉCIMO OCTAVO.- Que ü. Jose Miguel , Dña. Ana María , Dña. Marí Luz Dña Sofía , eran hasta el dieciocho de junio de dos mil cuatro, el Gerente. Jefa de Enfermería, Directora Operativa y Directora de Recursos Humanos del Instituto Policlínico La Rosaleda, impartiendo ordenes y tomando decisiones respecto del personal que prestaba servicios en el Centro Médico La Rosaleda S.A., desde su compra por el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A., habiendo participado en el proceso de selección de nuevo personal de enfermería. Desde el dieciocho de junio de dos mil cuatro prestan servicios en los mismos cargos en el Centro Médico La Rosaleda S.A., en virtud de contratos de trabajo a tiempo parcial de cinco horas a la semana.= DÉCIMO NOVENO.- Que desde antes de la aprobación del expediente de suspensión de contratos, durante su vigencia y al menos hasta el siete de julio de dos mil cuatro, personal que figura en plantilla del Centro Médico La Rosaleda S.A. prestó servicios, de forma permanente u ocasional, en el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A.= VIGÉSIMO.- Que el (entro Médico La Rosaleda S.A. ha contratado, en el periodo comprendido entre marzo de dos mil tres y septiembre de dos mil cuatro, diez personas, con titulación de Diplomado Universitario en Enfermería, para prestar servicios ocho en hospitalización y dos en quirófano, habiendo dejado de realizar funciones de ATS/DUE el personal Auxiliar de Enfermería, Auxiliar Sanitario y Técnico Especialista que venía realizándolo, salvo supuestos concretos y puntuales.= VIGÉSIMO PRIMERO.- Que en fecha tres de mayo de dos mil cuatro representantes del Centro Médico La Rosaleda S.A. y de Instituto Policlínico La Rosaleda, suscribieron contrato de arrendamiento de servicios para que el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. prestara al Centro Médico La Rosaleda S.A. el servicio de admisión, por un periodo de diez años y por un precio de siete mil euros (7.000 euros) anuales. En la misma fecha suscribieron otro contrato de arrendamiento de servicios para la prestación del servicio de radiología, por idéntico término y por la tarifa aplicable a los servicios prestados que viniera aplicando en el momento de la liquidación la entidad aseguradora de servicios sanitarios Adeslas; contrato de arrendamiento de servicios de Laboratorio y Banco de Sangre, por diez años y por la tarifa aplicable a los servicios prestados que viniera aplicando en el momento de la liquidación la entidad aseguradora de servicios sanitarios Adeslas; contrato de arrendamiento de servicios de esterilización y Despertar y reanimación, por diez años y un precio de nueve mil euros (9.000 euros) anuales; de arrendamiento de servicios de Urgencias Internas, por diez años y un precio de doce mil euros (12.000 euros) anuales.= VIGÉSIMO SEGUNDO.- Que en fecha tres de septiembre de dos mil cuatro representantes del Centro Médico La Rosaleda S.A. y de Instituto Policlínico La Rosaleda, suscribieron contrato de arrendamiento de servicios para que el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. prestara al Centro Médico La Rosaleda S.A. el servicio de farmacia, por diez años, fijándose un precio en función de la actividad desarrollada y los suministros efectuados, liquidándose en forma semestral por semestres vencidos y siendo tarifa aplicable a los suministros y servicios prestados la que obre vigente en cada momento de liquidación por las entidades farmacéuticas abiertas al público.= VIGÉSIMO TERCERO.- Que el servicio de mantenimiento es común en ambos centros.= VIGÉSIMO CUARTO.- Que el Centro Médico La Rosaleda S.A. tiene suscritos diversos contratos de mantenimiento de líneas eléctricas de media y alta tensión y centro de transformación; electromedicina y revisiones eléctricas de quirófanos y áreas críticas; climatización de quirófanos y esterilización; seguridad y desratización, casi siempre con las mismas empresas pero de forma independiente al Instituto Policlínico La Rosaleda S.A.= VIGÉSIMO QUINTO.- Que el Centro Médico La Rosaleda S.A. tiene suscrito contrato de servicios de análisis microbiológicos con la empresa Laboratorio Microbiológico Fonteculler S.L., lo mismo que el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A., pero ambos con contratos independientes. VIGÉSIMO SEXTO.- Que tanto el Centro Médico La Rosaleda S.A. como el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. tienen sus propios e independientes Comités de Empresa. VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Que el Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. es un centro concertado con el Servicio Galego de Saúde, y el Centro Médico La Rosaleda S.A. no lo es. VIGÉSIMO OCTAVO.- Que en las habitaciones del Centro Médico La Rosaleda S.A. son ingresados pacientes que han sido intervenidos en los quirófanos del Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. VIGÉSIMO NOVENO.- Que en fecha veintidós de julio de dos mil cuatro tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Santiago de Compostela, con el resultado de celebrado sin avenencia"

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la representación del Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. y desestimando la demanda formulada por Dña. Carmen Segade Várela, en representación del Comité de Empresa del Centro Médico La Rosaleda S.A., con la adhesión del Comité de Empresa del Instituto Policlínico La Rosaleda S.A. y los sindicatos Confederación Intersindical Galega y Comisións Obreiras de Galicia, contra Centro Médico La Rosaleda S.A. e Instituto Policlínico La Rosaleda S.A.. debía absolver y absolvía a las demandadas de los pedimentos contendidos en la misma. Notifíquese etc."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por el Comité de Empresa del Centro Médico "La Rosaleda, S.A." con la adhesión del Comité de Empresa del Instituto Policlínico "La Rosaleda, S.A." y los Sindicatos "Confederación Intersindical Galega" y "Comisiones Obreras de Galicia", contra el Centro Médico "La Rosaleda, S.A." e Instituto Policlínico "La Rosaleda, S.A.", absolvió a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma, se alza en suplicación la representación procesal del Comité de Empresa del Centro Médico "La Rosaleda, S.A.", interponiendo recurso en base a tres motivo, en los que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal del Comité de Empresa del Centro Médico "La Rosaleda, S.A." interpone recurso de suplicación, en base a un primer motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación incorrecta del artículo 26.3 y 5 del ETT y violación por infracción de la Disposición adicional cuarta del ETT y en un segundo motivo también de derecho alega violación de lo dispuesto en el articulo 37.1 de la Constitución Española ; alegando en esencia que en el supuesto de autos, en ambas empresas demandadas los auxiliares de clínica y auxiliares sanitarios que prestaban servicios en plantas, unidad de cuidados intensivos y quirófanos y desde hacia mas de 14 años venían realizando funciones de ATS, dada la falta de personal suficiente con esta titulación, por lo que desde marzo de 1.989 la dirección de la empresa les reconoció, tras acuerdo con el Comité de Empresa un complemento retributivo, denominada de función y lo mismo ocurría con el personal con categoría de auxiliar de clínica que prestaba servicios en las mismas unidades y realizaba funciones de ATS en el Instituto Policlínico "La Rosaleda, S.A.", adoptando la empresa la decisión de suprimir ese plus desde la confección de la nomina de junio para los trabajadores que formalmente son del Centro médico "La Rosaleda", mientras que para los del Instituto Policlínico "La Rosaleda" se les sigue abonando dicho plus y estima la recurrente que dicha supresión infringe la disposición adicional cuarta del ETT así como el artículo 26 del ETT , por tanto la única posibilidad de suprimir o modificar un concepto retributivo reconocido el día 12 de junio de 1994 es a través de la negociación colectiva, siendo nula la decisión de la empresa de proceder a su supresión unilateral, y además nos encontramos ante una condición más beneficiosa que pervive hasta que las partes alcancen otro acuerdo o se produzca la neutralización por una norma posterior, legal o pactada que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado; indicando en el segundo motivo, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que denuncia infracción del artículo 37.1 de la CE que el acuerdo de empresa logrado entre la dirección de la empresa y el comité logrado desde marzo de 1989 es una manifestación del derecho a la negociación colectiva realizado en este caso dentro de la empresa y para complementar el convenio colectivo general de establecimientos sanitarios; finalmente en el último motivo de recurso, también amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente infracción del artículo 28 del ETT , alegando en síntesis que en el caso de autos estamos en presencia de dos colectivos de trabajadores, que prestan servicios para un único centro asistencial, aunque formalmente encuadrados en dos empresas distintas, y ambos venían percibiendo un plus llamado de función y a los trabajadores recurrentes de una de las patronales se les suprime el plus y se mantiene para los de la otra patronal por tanto se infringe en la sentencia el principio de igualdad retributiva, y el artículo 28 del ETT citado que no es sino una concreción en el ámbito laboral de la prohibición genérica de prohibición de discriminación establecida en el artículo 14 de la CE . Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y que se declare el derecho de todos los trabajadores afectados por la supresión unilateral del plus de función a su devengo, y se condene a las empresas demandadas a abonar las cantidades devengadas por dicho concepto desde el momento en que se dicte sentencia y a seguir abonándolo en el futuro.

Que para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los hechos probados que en lo que interesa a la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso consisten en esencia en: 1.- Que en las dependencias del centro médico "La Rosaleda" los auxiliares de clínica y auxiliares sanitarios que prestaban servicios en planta, unidad de cuidados intensivos y quirófanos desde hace mas de catorce años venían realizando funciones de ATS dada la falta de personal suficiente con esa titulación, por lo que desde marzo de 1989 la dirección de la empresa les reconoció, tras acuerdo con el Comité de Empresa un complemento retributivo, denominado plus de función, en cuantía de diferencia retributiva existente, en conceptos de salario base y antigüedad, entre la categoría profesional que ostentaban y la de ATS, haciéndose efectiva en doce mensualidades. 2.- Que lo mismo ocurría con el personal con categoría de auxiliar de clínica que prestaba servicios en las mismas unidades y realizaba las funciones de ATS en el Instituto Policlínico "La Rosaleda, S.A." 3 - Que en fecha de dieciocho de junio de dos mil cuatro se reincorporaron los trabajadores afectados por el expediente de suspensión de contrato del Centro médico "La Rosaleda, S.A.", confeccionándose en dicho mes la nomina con inclusión del plus de función a todos los trabajadores que lo venían percibiendo, siéndoles posteriormente reclamada, alegando error en su confección y entregándoseles otra nueva en la que ya no constaba dicho concepto, sin que en dicho mes ni en los siguientes se le abonara dicho plus. 4.- Que mediante acuerdo suscrito entre la empresa Instituto Policlínico "La Rosaleda, S.A." y su comité de empresa, en fecha de 19 de diciembre de 2003 se aceptó por la representación de los trabajadores la entrada en vigor, en fecha uno de enero de los cuadrantes presentados por la empresa, aceptando las modificaciones que los mismos suponían, incorporados como anexo al acuerdo y que las cantidades que hasta la fecha venían percibiendo los trabajadores en concepto de plus de función seria respetado como condición ad personam para aquellos trabajadores que venían percibiéndolo y se iría disminuyendo anualmente en el mismo porcentaje en que se incrementarían anualmente los salarios.

Por tanto la cuestión a resolver estriba en determinar si es ajustada o no a derecho la supresión unilateral por la empresa del complemento de función que venían percibiendo los auxiliares de clínica y auxiliares sanitarios de Centro médico "La Rosaleda, S.A." que prestaban servicios en plantas, unidad de cuidados intensivos y quirófanos y realizaban las funciones de ATS, dada la falta de personal suficiente de esa titulación, si se aprecia vulneración del principio de igualdad y no discriminación, toda vez que al personal auxiliar de clínica que prestaban servicios en el Instituto Policlínico "La Rosaleda, S.A.", y que también se le abonaba ese plus no se le suprimió, ante la existencia de un pacto entre la empresa y el comité de mantener el citado plus compensable y absorbible con incrementos futuros, como contraprestación a la aceptación por parte de la representación legal de los trabajadores de la decisión de la empresa de modificación de las condiciones de trabajo, en cuanto al régimen de turnos y acoplamientos, estimando el juzgador "a quo" en la sentencia de instancia que dicha supresión es ajustada a derecho, pues no infringe el principio de igualdad y no discriminación, al concurrir situaciones diferentes con soluciones diferentes que no generan vulneración de derecho fundamental alguno, al no estimar tampoco que el abono del citado complemento de función, suprimido corresponda a la existencia de una condición más beneficiosa al estimar en definitiva que nos hallamos ante un complemento de puesto de trabajo, de carácter funcional no consolidable, y que una vez acreditado que no se realizan las funciones, no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, por cambio de estructura salarial y sistema retributivo, sino un uso adecuado del ius variandi empresarial, criterio del que discrepa la parte actora por las razones que alega en el recurso, y en base a las infracciones jurídicas denunciadas.

Que la parte recurrente en el primer motivo denuncia infracción por interpretación incorrecta del artículo 26.3 y 5 del ETT , y violación por infracción de la Disposición adicional cuarta del mismo texto legal , pues bien respecto de ello decir que le artículo 26.3 del ETT mantiene el carácter no consolidable de los complementos de puesto de trabajo, carácter no consolidable que también venía recogido en el Decreto sobre ordenación del salario, con lo que ello supone de condicionamiento para tales complementos, al significar que sólo se percibirán los mismos cuando se lleven a cabo las concretas funciones de los que dependen, estimando la Sala que no es aplicable al supuesto de autos, como pretende la parte recurrente, la Disposición adicional 4ª del ETT , ya que antes de la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de 19 de mayo , los complementos de puesto de trabajo (como el complemento de función que venían percibiendo los trabajadores) no son consolidables al tratarse de conceptos que por su propia función retributiva están ligados al desempeño de un puesto de trabajo, lo cual no se contradice en absoluto con la garantía de los derechos económicos del trabajador, pues es obvio que esta garantía se refiere a los derechos que de manera estable define el status profesional del trabajador en la empresa, y que corresponden a su categoría y a sus condiciones personales, sin que alcance a aquellas retribuciones que, por estar ligadas a las características de un determinado puesto de trabajo, no son consolidables ni se incorporan al status profesional, percibiéndose cuando se desarrollan las actividades que dan lugar las mismas o cuando una garantía específica asegure su mantenimiento.

Que el juez de instancia mantiene acertadamente en el último fundamento de derecho que tratándose de un complemento salarial por realización de funciones de categoría superior, nos encontramos en presencia de un complemento de puesto de trabajo, que según señala la jurisprudencia, se trata de un complemento funcional no consolidable, en los términos previstos en el artículo 26.3 del ETT , por lo que su supresión por parte de la empresa, una vez que consta acreditado que, salvo supuestos puntuales y esporádicos, no se realizan las funciones, al haber sido contratadas diez ATS /DUE, lo cual no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, por cambio de estructura salarial y sistema retributivo en los términos previstos en el artículo 41.1.d) del ET , sino un uso adecuado del ius variandi empresarial y su poder de dirección.

Que por lo que respecta a la existencia de una condición más beneficiosa por el percibo del complemento de puesto de trabajo durante un período dilatado de tiempo decir que para poder apreciar la existencia de condición más beneficiosa, no basta la repetición o la persistencia de una conducta empresarial en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio, siendo así que lo fundamental es que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, es decir, que cualquiera que sea el título originario de la concesión, constituya un derecho adquirido y no un mero uso circunstancial de empresa; y así habrá un derecho adquirido o condición más beneficiosa cuando se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1994 [RJ 1994/1216], 25 de enero de 1995 [RJ 1995/410] y 31 de mayo de 1995 [RJ 1995/4012], o como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1997 [RJ 1997/9483 ], referida también a una cuestión de jornada horario, debe resultar probado que la empresa tuviese la voluntad de mantener aquel régimen de trabajo después de concluida la vigencia del convenio, como conexión graciable y con animo de incorporarlo a los contratos futuros de manera permanente lo cierto es que ha resultado probado que la dirección de la empresa, ante la falta de personal suficiente con la titulación de ATS. acordó reconocer un complemento de puesto de trabajo denominado de "función" a los auxiliares de enfermería y auxiliares sanitarios con conocimiento del comité de empresa, pero de tales datos no puede inferirse una voluntad clara e inequívoca por parte de la empresa de incorporar "ad personam" un complemento de puesto de trabajo cuando se realizan funciones superiores a las de su categoría, no existiendo base para sostener que nos encontramos ante un complemento personal, con el único argumento de que existe un acuerdo con el comité de empresa, respecto de lo cual hay a que señalar además de que nunca se plasmo por escrito, se trata de una practica empresarial temporalmente admitida por las partes mientras se diesen las condiciones que dieron lugar a su nacimiento, lo que no puede equiparase en modo alguno a un convenio colectivo con eficacia normativa y personal, como alega la recurrente, por todo lo cual, y al no apreciarse que la sentencia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en este motivo se estima que ha de decaer el primer motivo del recurso.

En segundo lugar se alega por la recurrente en el segundo motivo del recurso, violación del artículo 37 de la CE , pretendiendo dar al acuerdo alcanzado con la empresa y los trabajadores afectados, la categoría de negociación colectiva con la fuerza normativa propia del convenio colectivo.

Respecto de ello decir que el artículo 1282 del Código civil establece que para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato. El artículo 1283 vuelve a repetir el papel de la intención, al establecer que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes, de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar.

En el caso de autos, como acertadamente razona el juez de instancia, se trata de una situación irregular vigente durante muchos años en el Centro Médico de "La Rosaleda, S.A." en la que, por falta de personal de enfermería con titulación contratado, los auxiliares de enfermería y otros profesionales, venían realizando funciones correspondientes a las categorías de ATS/ DUE alcanzándose acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, para retribuir a este personal, que realizaba esas funciones que les permitiera alcanzar la cuantía del salario base y la antigüedad correspondiente al personal con categoría de ATS/DUE, por lo que es obvio que se trata de un acuerdo para regular una situación temporal, al que en modo alguno puede dársele la categoría de negociación colectiva con la fuerza normativa del convenio colectivo; por lo que es evidente que al no infringirse los preceptos denunciados el segundo motivo de recurso ha de seguir igual suerte desestimatoria.

En el tercer motivo del recurso se alega por la recurrente infracción del artículo 28 del ETT en relación con el artículo 14 de la Constitución que proclama el principio de igualdad.

Que el principio de igualdad prohibe la discriminación, entendiendo por tal la diferencia de trato desprovista de justificación objetiva y razonable. Pues bien, en el caso de autos la Sala estima que no se produce la infracción del citado precepto por cuanto que, como razonablemente sostienen el juzgador de instancia, concurren situaciones diferentes que generan soluciones diferentes, al existir, pese a la existencia del grupo empresarial, unidades productivas autónomas con principios propios e independientes comités de empresa, que negociaron acuerdos diferentes, no siendo extensible lo pactado por el uno al ámbito del otro y en el ámbito de esa autonomía negocial colectiva se ha producido un acuerdo o pacto de empresa entre el Comité de Empresa del Instituto Policlínico "La Rosaleda, S.A.", la patronal, en el sentido de mantener el plus de función, para los trabajadores que lo venían percibiendo hasta la fecha, compensable y absorbible con los incrementos retributivos futuros, en los términos pactados, pasando a denominarse complemento personal, como contraprestación a la aceptación por parte de la representación legal de los trabajadores de la decisión de la empresa de la modificación de las condiciones de trabajo, en cuanto al régimen de turnos y acoplamientos y dentro de un acuerdo mas amplio, perdiendo su carácter de complemento vinculado a la realización de funciones de otra categoría y titulación, ya que dejan de realizar esas funciones de ATS /DUE; mientras que en el Centro médico "La Rosaleda, S.A." no existe acuerdo colectivo en la materia: por lo que existiendo situaciones diferentes con soluciones distintas, no generan a criterio de la Sala, como estimó el juez de instancia, vulneración de derecho fundamental alguno. Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación formulado por el Comité de Empresa del Centro Médico "La Rosaleda, S.A." contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social N° Uno de los de Santiago de Compostela en autos instados por el recurrente frente al Centro Médico "LA ROSALEDA", al Instituto Policlínico "LA ROSALEDA, S.A.", al Comité de Empresa del Instituto Policlínico "LA ROSALEDA", a la "CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA", "COMISIONES OBRERAS". "UNION GENERAL DE TRABAJADORES" y CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE GALICIA, sobre CONFLICTO COLECTIVO, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina, a preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , y, una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias con devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.