Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5354/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0002412
RSU RECURSO SUPLICACION 0005354 /2019 PM
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000769 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Milagrosa
ABOGADO/A: BRAIS GONZALEZ PEREZ
RECURRIDO/S D/ña: GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVIZOS SL
ABOGADO/A: ANA ISABEL LOPEZ FERNANDEZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a catorce de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 5354/2019, formalizado por GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE
SERVIZOS SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 769/2018, seguidos a instancia de Milagrosa frente a GRUPO
NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVIZOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Milagrosa presentó demanda contra GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVIZOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- Se declara probado que Dª Milagrosa ha venido trabajando por cuenta de la demandada, en virtud de un contrato indefinido, a jornada completa, con una antigüedad de 29 de marzo de 2018, con la categoría profesional de peón- limpiadora, percibiendo un salario mensual de 1.283,38 euros, en virtud de un contrato de relevo por edad de jubilación. 2°.- La jornada de la trabajadora es de 15:00 a 22:50 horas de lunes a viernes en el servicio del Centro de tratamiento Automatizado de Correos y Telégrafos de España en la Lavacolla (CTA) .

La actora también realizada 0,5 horas de lunes a domingos en el sede de Correos en la Rúa Carretas (oficina del Peregrino) y 0,5 horas diarias, los sábados, domingos y festivos, en la Rúa do Franco 3°.- La trabajadora el 11 de junio de 2018 solicita a la empresa que se le descuente de la nómina la cuota sindical como afiliada a la Central Unitaria de Trabajadores (CUT). 4°.- La actora en 1 de julio de 2018 deja de realizar la jornada de 0,5 horas de lunes a domingos en el sede de Correos en la Rúa Carretas (oficina del Peregrino) y 0,5 horas diarias, los sábados, domingos y festivos, en la Rúa do Franco, por tener carácter extraordinario. 5º.- Se declara probado que D. Braulio , encargado de la demandada, le reprocha dejar de realizar el servicio de Rúa Carretas y Rúa do Franco. 6°.- La actora el día 18 de junio de 2018 solicita a la empresa el disfrute de dos días de asuntos propios los días 12 y 13 de julio, para asistir a un concierto en Madrid sin que la empresa contestase a dicha solicitud, perdiendo la actora las entradas que había adquirido para asistir al mismo . 7°.- El día 1 de agosto de 2018 la trabajadora solicita por escrito el disfrute de las vacaciones para los días 2 a 19 de octubre, sin que obtuviera respuesta por parte de la empresa, que a su vez vuelve a reiterar por medio de e-mail el 13 de septiembre de 2018, sin obtener respuesta. 8°.- El 5 de septiembre de 2018 la actora reclama a la empresa el pago de las horas extras realizadas desde mayo de 2018 al 30 de junio de 2018 . 9°.- El día 20 de agosto de 2018, por medio del responsable de hostelería y servicios de la CUT, se remite comunicación formal a la demandada por medio de e-mail en la que se solicita la necesidad de buscar una solución la situación de la trabajadora, procediendo en caso contrario, a interponer acciones judiciales. 10°.- El 28 de septiembre de 2018 la empresa remita a la trabajadora un burofax por el cual da por extinguida la relación laboral con fecha de efectos de 28 de septiembre de 2018, por finalización del plazo de duración del contrato. 11°.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. 12°.- Resulta de aplicación a los efectos de este procedimiento Convenio Colectivo del sector de la limpieza de la provincia de A Coruña. 13º.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC, que se celebró el 2 de noviembre de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima la demanda presentada a instancia de Da Milagrosa contra Grupo Norte Agrupación Empresarial de Servicios SL, y en consecuencia, declaro el despido nulo condenado a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y proceda en consecuencia a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo habitual abonándole los salarios de tramitación calculados en cuantía mensual de 1.284,38 euros. Se condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.000 euros en concepto de daños y perjuicios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la trabajadora contra la demandada Grupo Norte Agrupación Empresarial de Servicios SL, declarando nulo su despido, y condenado a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que proceda en consecuencia a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo habitual abonándole los salarios de tramitación calculados en cuantía mensual de 1.284,38 euros. Condenando asimismo a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.000 euros en concepto de daños y perjuicios. Y contra este pronunciamiento se alza en suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al estar disconforme con la categoría y con el salario regulador fijado por la sentencia recurrida, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Dicho recurso ha sido impugnado por la representación legal de la empresa demandada GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.L., solicitando que se ratifique la sentencia de instancia en todos sus términos.



SEGUNDO.- La revisión interesada en el primero de los motivos de recurso se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado primero para que se sustituya la categoría y el salario regulador establecido en el referido hecho probado, de modo que quede redactado de la siguiente manera: 'Se declara probado que Da Milagrosa ha venido trabajando por cuenta de la demandada, en virtud de un contrato indefinido, a jornada completa, con una antigüedad de 29 de marzo de 2018, con la categoría profesional de encargada de sector, percibiendo un salario mensual de 1.625,85 euros, en virtud de un contrato de relevo por edad de jubilación'.

El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio alcanzó la conclusión de que la categoría y el salario regulador del despido, son los que declara en el hecho probado primero, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial. Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. Y como luego se analizará en la parte jurídica de la presente resolución, conviene destacar que el requisito exigido legalmente de que el puesto de trabajo del relevista deba pertenecer al mismo grupo profesional o categoría equivalente que el trabajador relevado no es ineludible, y que lo único imprescindible es la equivalencia entre las bases de cotización, - no inferior al 65% de la base de cotización del relevado-, pero no puede darse una equivalencia salarial, como se pretende por la parte recurrente. Por lo tanto, es posible que el relevista desempeñe funciones diversas al relevado, siempre que se respeten los mínimos del encuadramiento profesional, esto es, que las funciones encuentren encaje adecuado dentro de un mismo grupo profesional o categoría equivalente, y que perciba el salario correspondiente a esa categoría que no tiene porque coincidir o ser equivalente al del trabajador relevado.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, el recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción del art.14 CE á luz de la Directiva 1999/1970/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, a UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y en relación con el art.12 y concordantes del ET. Se alega que la categoría de la actora (peón limpiadora) no cumple con los requisitos de igualdad o equivalencia con la jubilación parcial (encargada de sector), requisito de equivalencia que viene impuesto por el art.12 del ET, y que las retribuciones de la jubilada parcial de 1625,85 €, por lo que aunque no perciba todos los complementos personales como el de antigüedad de la relevada, debe percibir como mínimo el de 1.562,77€ mensuales.

La empresa demandada ha reconocido la nulidad del despido de la trabajadora demandante, y lo que se cuestiona por ésta es el salario regulador del despido, pretendiendo que se reconozca el previsto para la categoría de encargada del sector, por ser la trabajadora relevada de esta categoría profesional.

No acogemos la censura jurídica, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque para resolver esta cuestión, debemos partir de la regulación del contrato de relevo, y conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, sobre esta materia, contenida en la STS 23-11-2011, la misma se puede resumir así:1) además de facilitar el acceso gradual a la jubilación y la renovación de las plantillas de las empresas, la regulación legal de la jubilación parcial pretende otros dos objetivos, uno de política de empleo que es evitar la pérdida de puestos de trabajo, y otro de salud financiera de la Seguridad Social que es evitar una merma sustancial en la recaudación de las cotizaciones sociales; 2) el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones 'reglamentarias' a la misma ; 3) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado. Este mismo criterio se ha mantenido por la Sala Cuarta en sentencia posterior de 5-11-2012 ( rec. 4475/2011), y se ha seguido por el TSJ de Asturias en Sentencia de fecha 14/04/2017, TSJ de Canarias en sentencia de 18-10- 2013 ( JUR 2014, 5562 ) (rec. 781/2013); Madrid 3-2-2014 (rec.1335/2013); Tenerife 3- 11-2014 ( re. 828/2013) o Andalucía Sevilla 31-3-2015 (369-2014) entre otras.

Por tanto, atendiendo al criterio jurisprudencial transcrito, la trabajadora recurrente parte de una premisa errónea, cual es la de la obligatoriedad de la equiparación de categorías entre el relevista y el jubilado parcial, pero esta equiparación no es exigible. La interpretación correcta del artículo 12.7 d) ET es la de que basta con que exista una equivalencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y el jubilado parcial, y dicha equivalencia en este caso no consta infringida. Por lo tanto, la equiparación salarial entre ambos trabajadores, tal como se plantea en el recurso, no resulta ajustada a derecho, pues no viene impuesta por disposición normativa alguna.

2ª.- Tal como se desprende de lo que se deja expuesto, en lo concerniente al puesto de trabajo, independientemente de que el relevista ocupe o no el mismo del trabajador sustituido, se exige la existencia de una correspondencia entre las bases de cotización de ambos -como ya se dijo-, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no puede ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

Por lo tanto, es posible que el relevista desempeñe funciones diversas al relevado, siempre que se respeten los mínimos del encuadramiento profesional, esto es, que las funciones encuentren encaje adecuado dentro de un mismo grupo profesional o categoría equivalente. El artículo 12 del ET, solamente exige que el puesto de trabajo ocupado sea -similar-, similitud que se hace depender de la correspondencia entre las bases de cotización de ambos. No es necesaria, por tanto, identidad ni en las funciones desarrolladas por el relevista y por el jubilado parcial, ni el puesto de trabajo.

En conclusión, habiendo sido contratada la actora para el puesto de limpiadora y desempeñando el trabajador relevado el cargo de encargada del sector y siendo posible que el relevista desempeñe funciones diversas al relevado, la actora ha sido adecuadamente retribuida y no tiene derecho a un salario regulador del despido correspondiente a un nivel superior. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada, por no concurrir ninguna de las infracciones jurídicas que se denuncian. En consecuencia:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada designada por la actora DOÑA Milagrosa , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en la presente demanda sobre despido formulada por la mencionada recurrente, frente a la demandada GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.