Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002718
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000536 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, Luciano
ABOGADO/A:
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000536 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2016,
seguidos a instancia de Luciano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª
ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luciano presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor D. Luciano nacido el NUM000 -1956 figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de carnicero y una base reguladora de 924,17 euros mensuales.

SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 27-7- 2016 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 24-8-2016 por la que se le reconoció el derecho a percibir una pensión en cuantía del 75% de su base reguladora de 924,17 euros, con efectos económicos de 27-7-2016.

TERCERO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° Tres de Ourense de fecha 13 de septiembre de 2.013 (Autos 466/13), confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de junio de 2.015, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.358, 83 €, con cargo a la Mutua La Fraternidad, por padecer las siguientes lesiones: 'secuelas de rotura del manguito de los rotadores degenerativa del hombro derecho operado sin mejoría, secuelas de epicondilitis derecha operada persistiendo dolor y pérdida de fuerza de muñeca-codo derechos, muy severa espondiloartrosis lumbar con lesiones degenerativas discales y facetarias posteriores de intensidad máxima con estenosis de canal medular y de agujeros de conjunción a todos los niveles, lumbociatalgias crónicas, permanentes irradiando a nalgas, muslos y piernas, muy avanzada cervicoartrosis asociada a borramiento total de la lordosis fisiologica, dolores matamericos irradiados a brazos, antebrazos con episodios agudos intermitentes de parestesias y pérdida de fuerza'.



CUARTO.- El actor presenta las siguientes dolencias: Derivadas de enfermedad común: espondilodiscartrosis lumbar. estenosis foraminaz L5-S1 izquierda severa. Trastorno bipolar estable.

Derivadas de accidente de trabajo: Acromiplastia y sutura del manguito rotador derecho con movilidad conservada en rango normal.



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 1-6-2016 es desestimada por acuerdo de fecha 21-9-2016 y agotada la vía administrativa previa, formul6 demanda ante el Decanato el 13- 10-2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Luciano contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA LA FRATERNIDAD- MUPRESPA debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de Incapacidad Permanente Total en cuantía del 75% de la base reguladora 1.358,83 euros con efectos de 27-7-2016 condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abonen la misma, pudiendo descontar las cantidades ya abonadas, con absolución de la presente demanda a la MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06/02/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir la pensión de Incapacidad Permanente Total en cuantía del 75 % de la Base Reguladora de 1.385,83 Euros, condenando al INSS y a la TGSS la abono de la misma, recurre en suplicación la entidad gestora demandada INSS, denunciando un único motivo, en sede jurídica y con amparo procesal en e art 193,c de la LRJS , infracción por aplicación indebida del art 197 de la LGSS , en relación con el art 40 de la OM de 15-4- 1969. Sostiene el recurrente que la forma de cálculo de las pensiones derivadas de enfermedad común ha de calcularse según el cociente de dividir la base de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al hecho causante entre 112, esto es 96/112 que asciende a 924,17 Euros mes y nada tiene que ver la forma de cálculo de la Incapacidad Permanente Parcial que se obtiene de acuerdo con la base reguladora de la Incapacidad Temporal, con la forma de cálculo de la Incapacidad Permanente Total.



SEGUNDO .- La cuestión que ahora se plantea se centra en resolver cual es la determinación de la base reguladora de la prestación del actor que fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, como consecuencia de la revisión del grado de invalidez y que ahora motivó su declaración de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, siendo el conjunto de limitaciones de uno y otro orden el que plantea la incapacidad permanente reconocida.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) ' El actor de profesión 'carnicero' fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo en fecha de 13 de septiembre de 2013 por padecer 'Secuelas de rotura del manguito de de los rotadores degenerativa del hombro derecho operado sin mejoría, secuelas de epicondilitis derecha operada persistiendo dolor y pérdida de fuerza de muñeca-codo derecho.'2º) Actualmente presenta ' derivadas de enfermedad común 'Espondilodiscartrosis Lumbar. Estenosis foraminal L5-S1 izquierda severa. Trastorno Bipolar estable'. Derivadas de Accidente de Trabajo Acromioplastia y rotura del manguito rotador derecho con movilidad conservada en rango normal' Y la cuestión que ahora se plantea ha de ser resuelta de conformidad con lo acordado por el magistrado de instancia en aplicación de la STS de 12 de marzo de 2013 que establece que en cuanto a la base reguladora de la situación de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad común, al ser el reconocimiento de la incapacidad total una revisión de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, la base reguladora a tener en cuenta es la inicial, es decir la base reguladora por accidente de trabajo.

Dispone el Alto Tribunal que '...Al respecto hemos de reiterar la doctrina invocada en la sentencia de contraste de 23 de septiembre de 2003 (R. 1971/2002 ) (RJ 2003, 7190) . 'De acuerdo con la doctrina de la sentencia de contraste, que ha sido reiterada por la de 12 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9875) .

Esta doctrina considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque 'el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe', como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable 'una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común', pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma 'no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe', mientras que 'el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección'.

En el caso que nos ocupa el actor fue declarado en Incapacidad Permanente Parcial para su profesión de 'carnicero' en base a las dolencias expuestas, lo que determinó una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora fijada en la suma de 1.358, 83 Euros y si bien siguió trabajando y fue declarado por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total por agravación de las dolencias inicialmente reconocidas y la aparición de otras nuevas debido a la valoración conjunta de su estado patológico, la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida ha de serlo en aplicación de la doctrina expuesta la que sirvió para la declaración de Incapacidad Permanente Parcial; por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ourense de fecha 22 de noviembre de 2016 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.