Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5388/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001386
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005388 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000344 /2017
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Segismundo
ABOGADO/A:
PROCURADOR: LUCIA SACO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan María , XESTION
E RETIRADA DO AMIANTO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA SERGIA SUAREZ LEAL , MARIA
SERGIA SUAREZ LEAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005388 /2017, formalizado por D. Segismundo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000344 /2017,
seguidos a instancia de Segismundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MINISTERIO FISCAL, Juan María , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Segismundo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan María , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.-El actor D. Segismundo , nacido el NUM000 - 1956, y afiliado a la S.S. con el nº NUM001 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia en la empresa demandada 'XESTION E RETIRADA DO AMIANTO S.L.' -antes DECOBAÑO OURENSE S.L.- con la categoría profesional de colocador de pizarra.

SEGUNDO.-En fecha 5-5-2011 cuando prestaba servicios para la citada empresa en la obra sita en la C/ Ribeiriño nº 10 de esta Ciudad sufrió un accidente de trabajo que se produjo al precipitarse al suelo desde una altura de unos 4,5 metros, desde la cubierta en que se encontraba, al romper una de las placas. Los trabajos de la cubierta desde la que se precipitó el actor habían ya finalizado, pasando los trabajadores a realizar trabajos en la siguientes cubierta. Las protecciones colectivas e individuales se quitaron de la primera nave y se estaban colocando en la segunda.

TERCERO.-Como consecuencia del accidente el actor permaneció en situación de I.T. derivada de contingencias profesionales desde el 5-5-2011 hasta el 27-3-2012. Por Resolución de la D.P. del INSS de 10-5-2012, fue declarado afecto de gran invalidez, por padecer las siguientes lesiones: 'Trastorno cognitivo-conductual y paraplejia con nivel sensitivo D10 secundaria a tratamiento craneoencefálico y medular'.

CUARTO.-Igualmente como consecuencia del accidente se levantó por la Inspección de Trabajo y S.S. de Ourense, Acta de Infracción nº NUM002 , proponiendo una sanción de 6000.-€ por la comisión de una infracción grave del art. 12.16f) de la LISOS . Por Resolución de la Conselleria de Economía, Emprego e Industria de 4-12-2015, se dejó sin efecto la sanción y se ordenó el archivo de las actuaciones. Interpuesto recurso de Alzada fue inadmitido por Resolución de 11-2-2016. Interpuesta demanda dio lugar a los autos nº 687/16, tramitados en este Juzgado en los cuales recayó Sentencia el 6-2-2017, desestimatoria de la demanda. Contra la citada Sentencia se interpuesto Recurso de Suplicación, de cuya resolución pende. Dicha Sentencia figura incorporada a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

QUINTO.-Igualmente como consecuencia del accidente, se tramitaron las Diligencias Previas nº 1546/2011, que dieron lugar al Juicio de Faltas nº 4216/14, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Ciudad, dictándose Sentencia absolutoria el 2-2-2015 . Dicha Sentencia fue confirmada por la dictada por la Audiencia Provincial el 30-6-2015 . Las indicadas Resolución figuran incorporadas a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

SEXTO.-En fecha 17-9-2015, el actor presentó solicitud ante el INSS, solicitando el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Por Resolución de 26-10-2016, se denegó dicha prestación. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 14-3-2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Segismundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa XESTION E RETIRADA DE AMIANTO S.L. debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas. La presente Sentencia no es firme.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/12/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos Probados, en concreto del hecho de prueba segundo a fin de que se modifiquen dos párrafos consistentes en 'Los trabajos de la cubiertas desde la que se deslizó el actor no habían finalizado'.

No se había instalado ningún tipo de protección individual .

No se había instalado ningún sistema de protección colectiva frente al riesgo en caída en altura, para el caso concreto redes de seguridad por debajo de la cubierta que hubiera podido anclarse a las correas de la cubierta tal y como señala la NTP 448 del INSHT para la realización de trabajos sobre cubiertas de materiales ligeros'.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, entre otras).

Y en el supuesto de autos, se ampara el recurrente para instar la revisión fáctica, en la declaración realizada por la perito testigo Sra Blanca en el acto de juicio de faltas 4216/2014, seguido ante el juzgado de Instrucción Número Tres de Ourense, lo carece idoneidad a los efectos revisorios, de conformidad con lo dispuesto en el art 193,b de la LRJS Y sin que ampare tal pretensión el propio informe de la inspección de trabajo y del centro de seguridad y salud laboral de la Xunta de Galicia (folio 94 vto y 102), los cuales ya han sido tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia para dictar la resolución recurrida, en relación con la restante prueba practicada, no acreditándose en modo alguno error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción de los arts 15 y 17 de la Ley 31/ 1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en la redacción dada por la Ley 54/2003 de 12 de diciembre, al considerar que la ausencia de protección colectiva e individual en los trabajos en los que existe riesgo de altura superior a dos metros constituye un incumplimiento por parte de la empresa en los preceptos que cita como infringidos así como, como de los arts 4,2d ) y 19,1 del ET y del Anexo IV, punto C aparatado b) y art 11,1ª) del RD 1627/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en los trabajos de construcción; quedando acreditada la relación causa-efecto existente entre el incumplimiento por parte de la empresa por la ausencia de protección colectiva e individual con la consecuente caída del trabajador.

Para la solución de la cuestión litigiosa hay que partir de la doctrina sostenida por esta sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y al respecto son principios generales, recogidos entre otras, en las resoluciones de 25-4-20 (R 2.029-99) 24-3-01 y 15-9- 99 (R 3376-00), y por citar la más reciente de 23 de abril de 2008 (R 537/08) los siguientes: 1.º) que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que presten servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2.º) que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, que en su art 7 establecía como obligación empresarial la de 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa. 3.º)' que en la actualidad la LPRL 31/1995, de 8 de noviembre, plasma los anteriores principios en el art 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general del derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art 7 de la Orden de 9 de Marzo de 1971 y el actual art 14 de la LPRL , ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según las máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad tiene naturaleza mixta 'indemnizatoria sancionadora', y dada tal naturaleza, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como principios generales los de A) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. B) que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado. C) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva. Y D) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendiendo a criterios de normalidad y razonabilidad.

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado implica la desestimación del motivo de recurso, por cuanto que del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta, en lo que ahora interesa, que los hechos ocurrieron del siguiente modo: 1º) 'En fecha 5-5-11, cuando el actor prestaba servicios para la empresa 'Xestión de Retirada de Amianto SL', con la categoría profesional de colocador de pizarra sufrió un accidente de trabajo al caerse al suelo desde una altura de unos 4,5 mts desde la cubierta en la que se encontraba, al romper una de las palcas.

Los trabajos de cubierta desde la que se precipitó el actor habían finalizado pasando los trabajadores a realizar trabajos en la siguiente cubierta.

Las protecciones colectivas e individuales se quitaron de la primera nave y se estaban colocando en la segunda'. 2º) 'como consecuencia del citado Accidente se levantó Acta por la Inspección de trabajo y Seguridad Social de Ourense, proponiendo una sanción de 6.000€ por la comisión de una infracción grave del art 12 , 16,f) de la LISOS , sanción que se dejó sin efecto por Resolución de la Consellería de Economia e Emprego que ordenó el archivo de las actuaciones.

Interpuesto recurso de alzada fue inadmitido por resolución de 11-2-16. Interpuesta demanda dio lugar a los autos 687/16 tramitados ante el juzgado de lo social Número Dos de Ourense, en los cuales recayó en fecha 11-2-2017 sentencia desestimatoria de la demanda. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación dictándose por esta sala en fecha 23 de octubre de 2017 , recayendo sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 estimatoria del recurso, ordenada la devolución de las actuaciones al juzgado de instancia a fin de que dicte una nueva sentencia en la que entrando en el fondo del asunto de respuesta a la cuestión planteada. 3º) 'Igualmente como consecuencia del accidente se tramitaron DP nº 1546/2011 , que dieron lugar al juicio de faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción de Ourense, dictándose sentencia absolutoria, que fue confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia dictada en fecha 30-6-2017'.

Y a dicho relato fáctico hay que añadir, como a tal efecto se constata en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con datos de evidente valor fáctico, que en fecha 30-6-15 se dictó sentencia, a consecuencia del citado accidente por el juzgado de lo social en la que se desestimaba la solicitud de reclamación de indemnización de daños y perjuicios solicitada por el actor, sentencia que fue confirmada por este Tribunal TJSJ Galicia a medio de sentencia de 20-7-17 .

Y de lo expuesto se llega a la conclusión de que, en efecto como ha resuelto la magistrada de instancia en atención a la valoración conjunta de la prueba practicada que el lugar donde se produjo el fatídico accidente ni era el lugar de trabajo pues las labores que se realizaron en dicha cubierta ya habían finalizado, y los trabajadores que desempeñaron los trabajos realizados en la misma ya se encontraban realizando los trabajos en otra cubierta. Por ello se habían retirado las protecciones colectivas e individuales de la primera cubierta y se estaban colocando en la segunda. Ni tampoco se pudo acreditar el porqué se encontraba allí el trabajador accidentado en una obra cuyos trabajos habían finalizado.

En consecuencia no quedó acreditado el incumplimiento empresarial que se denuncia y por tanto no existe una relación de causalidad entre la actuación de la empresa y el resultado acontecido, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Segismundo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Dos de Ourense de fecha 18 de octubre de 2017 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.