Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000166
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000542 /2018 -IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000034 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Blas
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA
ABOGADO/A: , ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a Once de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000542 /2018, formalizado por la Letrada MARIA MAR GARCIA
POMBO, en nombre y representación de Blas , contra la sentencia número 417 /2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000034 /2017, seguidos
a instancia de Blas frente a AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Blas presentó demanda contra AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 417 /17, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Blas vino prestando servicios para la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA con la categoría de policía portuaria y salario de 1.866,96 euros mensuales.



SEGUNDO. La relación laboral del trabajador con la empresa se sustenta en los siguientes contratos: - Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, del 04/08/2001 - 31/12/2002. - Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, del 01/02/2003 - 31/07/2003. - Contrato temporal por obra o servicio determinado, del 21/03/2005 - 20/03/2006. - Contrato temporal de relevo, del 01/06/2006 - 02/01/2010. - Contrato de interinidad, del 25/06/2014 - 31/10/2015. - Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, del 17/12/2015 - 30/06/2016. Como causa específica de la eventualidad consta en el contrato: atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad puntual de garantizar la dotación de efectivos en el Servicio de Vigilancia hasta el 30/06/16, con motivo de la aplicación del acuerdo de la Comisión Paritaria de fecha 27 de octubre de 2015 (punto 12º: ampliación hasta el 30/06/2016 para compensación de días adiciones correspondientes a 2015, reconocidos por RD-Ley 10/2015). El 1 de julio de 2016 se comunicó una prórroga de este contrato desde el 01/07/2016 hasta el 16/12/2016.

TERCERO. Antes de ser contratado por la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA, el trabajador ya prestó servicios para la misma a través de empresas de trabajo temporal.

CUARTO.

El trabajador cesó en la prestación de servicios el día 16 de diciembre de 2016.

QUINTO. Como consecuencia de la aplicación del art. 2.1 del Real Decreto 10/2015 de 11 de septiembre , y en virtud de lo dispuesto en el párrafo octavo del acta de la reunión de la Comisión Paritaria del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias celebrada el día 27 de octubre de 2015, se generó un derecho en el personal adscrito al Servicio de Vigilancia de la Autoridad Portuaria de A Coruña, de disfrute por la recuperación de permisos por asuntos particulares, asuntos particulares por antigüedad y vacaciones por antigüedad correspondientes al año 2015 equivalente a 198 días.

SEXTO. El 13 de diciembre de 2016 el trabajador presentó papeleta de conciliación frente a la empresa en reclamación de derecho. Concretamente, el carácter indefinido de la relación laboral. En igual fecha, interpuso demanda en los Juzgados. El 3 de enero de 2017 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia. SÉPTIMO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Blas , absolviendo a la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Blas formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1/02/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido.

El trabajador demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), 3 del Real Decreto 2720/1998 de 18-12 y 24 de la Constitución (C), así como las sentencias que cita, ya por fraude contractual al ser incompatible el contrato eventual con la ejecución de funciones permanentes y estructurales como las de policía portuario, al no constar acumulación de tareas o exceso de pedidos, ya por vulneración de la garantía de indemnidad, atendiendo a la inmediatez entre la reclamación previa y demanda de 13-12-2016 y el despido litigioso de 16- 12-2016, sin que de contrario se hayan ofrecido motivos razonables ajenos a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

La demandada Autoridade Portuaria de A Coruña (APAC) impugna el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El actor prestó servicios para APAC con categoría de policía portuario y salario de 1.86696 €, desde el 4-8-2001, al amparo de los siguientes contratos: - Dos, de trabajo eventual por circunstancias de la producción (4-8-2001/31-12- 2002 y 1-2/31-7-2003). - Uno, de obra o servicio determinado (21-3-2005/20-3-2006).

- Uno, de relevo (1-6-2006/2-1-2010). - Uno, de interinidad (25-6-2014/31-10-2015). - Uno, eventual por circunstancias de la producción (17-12-2015/30-6- 2016), fijando como causa la necesidad puntual de garantizar la dotación de efectivos en el servicio de vigilancia con motivo de la aplicación del acuerdo de la comisión paritaria de 27-10-2015, en el punto relativo a la compensación de días adicionales correspondientes a 2015, reconocidos por Real Decreto-ley 10/2015 el 1-7-2016 se prorrogó el contrato desde esta fecha hasta el 16-12-2016.

(2) El 13-12-2016 el demandante presentó papeleta de conciliación y demanda contra APAC, reclamando el carácter indefinido de su relación de trabajo con la empresa el 3-1-2017 se celebró sin avenencia el acto conciliatorio.

(3) El actor cesó el 16-12-2016.



TERCERO.- I. La jurisprudencia ( TS s. 6-5-2003 ), que hemos aplicado ( TSJ Galicia ss. 13-11-2006 , 28-11-2008 ), afirma que las tareas eventuales, en cuanto suponen un exceso normal en las habituales de la empresa que no pueden ser atendidas con la plantilla actual ni razonablemente aconsejan un aumento de personal fijo, imponen a la empleadora el deber de explicar con suficiencia, para conocimiento del trabajador y adecuada defensa de sus intereses, en qué consiste la acumulación de tareas.

Los contratos de carácter eventual tienen que fundarse en la existencia de alguno de las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, sin que resulte necesario que la actividad a desarrollar por el empleado eventual sea extraordinaria o anómala dentro de las que lleva a cabo la empresa, pues esta clase de contratación es lícita aún tratándose de la actividad normal de la empresa ( arts. 15.1.b ET , e. 1 RD 2720/1998 ).

Específicamente, lo que caracteriza a la acumulación de tareas es la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste, lo que se produce tratándose de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, y también si, manteniéndose dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo, se reduce por diversas causas de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo ( TS s. 7-3-2011 /r. 935-2011).

II. En el ámbito del tipo contractual suscrito en último lugar por las partes, y al que esencialmente se contrae la argumentación recurrente, se indica la causa -legal- justificativa del mismo (HP 2º) que, además, resultó acreditada (FD 4º de sentencia), lo que produce la desestimación del motivo actual de recurso.

En efecto, la aplicación del RD 10/2015 de 11-9 (DDAA 1ª a 3ª BOE 12-9-2015), mediante acuerdo de la comisión paritaria del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias de 27-10-2015, en el ámbito de la administración pública, al que pertenece la APAC, restauró al personal adscrito al servicio de vigilancia de la demandada en que estaba integrado el actor-recurrente como policía portuario, los permisos por asuntos particulares, por antigüedad y vacaciones por antigüedad correspondientes al ejercicio 2015, y tal reposición obligó a la empresa a proceder a nueva contratación de trabajadores, entre otros del demandante, y cubrir así el servicio durante la totalidad de los días (198) a que ascendieron los permisos no disfrutados hasta entonces y ahora recuperados por el personal titular, resultando así cumplidamente acreditada tanto la decisiva nota de temporalidad del contrato eventual firmado por los litigantes como la disparidad o disconformidad entre las tareas pendientes de ejecutar y la fuerza de trabajo disponible, a la que se proveyó mediante el tipo contractual referido.



CUARTO.-I. El Tribunal Constitucional (ss. 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 ) declara que la denominada garantía de indemnidad abarca el derecho de cualquier trabajador a no sufrir menoscabo en su situación profesional o económica dentro de la empresa por la defensa previa de sus derechos, como expresión del principio a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C, es decir, prohíbe la represalia por reclamación del disfrute de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico ante los tribunales de justicia, por denuncia ante la inspección de trabajo o por cuestiones de afiliación a la seguridad social y, en tales casos, sanciona la nulidad del despido.

También es doctrina reiterada la que señala que cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio al derecho fundamental cuya violación se acusa, pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( TC 66/2002 , 171/2003 , 188/2004 , 171/2005 ).

II. La proyección actual de la doctrina expuesta lleva a desestimar este motivo de suplicación, porque la presentación en la misma fecha de papeleta de conciliación al SMAC y de demanda, interesando el carácter indefinido de la relación de trabajo con la demandada (HP 6º), no es un sospecha bastante de vulneración de derechos fundamentales, al haber acaecido con inmediata anterioridad (13-12-2016) a la fecha de extinción contractual (16-12-2016) fijada como tal en el contrato, y que el actor-recurrente en modo alguno podía ignorar sino, al contrario, de modo tal que conocía perfectamente que su cese estaba anunciado o previsto antes de aquellas interpelaciones administrativa y jurisdiccional, de ahí que, más que asomo, indicio o síntoma de infracción de derecho fundamental, estimemos buscada de propósito como medio de autodefensa y, en cuanto tal, ajena a la garantía constitucional digna de protección además, resultaría incompatible con la justificada causa de cese que indicamos en el fundamento de derecho anterior.

III. El criterio que adoptamos excusa cualquier pronunciamiento sobre la indemnización por daño moral, solicitada en este trámite por remisión a la demanda, ya por integrar una cuestión accesoria o subordinada a la principal que rechazamos, ya porque incumple los artículos 193.c ) y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), al omitir la normativa o jurisprudencia sobre el particular que pudiera haber infringido la decisión judicial de instancia (p.ej. art. 182.1.d/ LRJS TS ss. 5-10-2017 , 8-2-2018 /rr. 2497-2015, 274-2016).



QUINTO.- Como indica la representación legal de APAC en su escrito de impugnación, en supuesto análogo al actual TSJ Galicia s. 5-7-2017 /r. 1804-2017.

Por todo ello, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. M. Mar García Pombo, en nombre y representación de D. Blas , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de 21 de septiembre de 2017 en autos nº 34/2017, que confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.