Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5635/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0001068
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005635 /2019MRA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000534 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Romulo
ABOGADO/A: DELIA INES PRIETO TEIJEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE FENE (A CORUÑA), SOLUCIONES Y TRATAMIENTOS SL
ABOGADO/A: DAVID VIDAL LORENZO, HELGA ABUIN CASTRO
PROCURADOR: MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005635/2019, formalizado por la Letrada DOÑA DELIA INES PRIETO TEIJEIRO,
en nombre y representación de Romulo , contra la sentencia número 268/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000534/2018, seguidos a instancia de
Romulo frente a CONCELLO DE FENE (A CORUÑA), SOLUCIONES Y TRATAMIENTOS SL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Romulo presentó demanda contra CONCELLO DE FENE (A CORUÑA), SOLUCIONES Y TRATAMIENTOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 268/2019, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Don Romulo , con DNI NUM000 , concertó un contrato de trabajo temporal con la empresa SOLUCIONES Y TRATAMIENTOS DE GALICIA, S.L. (SYTGAL) en fecha 15.6.2016 en su modalidad de obra o servicio determinado. En dicho contrato se pactaba que prestaría servicios como soldador en el grupo profesional de peón especial; y con una duración desde el 15.6.2016 hasta fin de servicio y se consignaba como causa 'la realización de obra o servicio trabajos de soldadura acometidos para el Concello de Fene'.



SEGUNDO.- En fecha 4.7.2018 la citada empresa hizo entrega al actor del documento de liquidación y finiquito así como del certificado de empresa y cheque con el importe del finiquito. Días antes había sido avisado por Whatsapp de que se iba a proceder a la extinción de su contrato.



TERCERO.- En virtud de dicho contrato el actor prestaba servicios para el Concello de Fene como peón multiservicio (Grupo C2 nivel 18), con sujeción al mismo horario que los peones multiservicios del mismo. El encargado del Ayuntamiento, D. Luis Manuel , era el encargado de asignarle las tareas al inicio de la jornada, al igual que el resto de peones multiservicio. El actor prestaba fundamentalmente servicios de soldadura y calderería en la escuela taller de la Nave de San Marcos en Magafoles, a donde iba con el funcionario del Concello Víctor Manuel Pico Feal, quien era el encargado de darle instrucciones, asignarle trabajos y supervisar el trabajo, el horario y el cumplimiento de las medidas de protección. Ambos acudían a la citada nave en el vehículo del Concello y el actor se cambiaba la ropa en la nave. La ropa consistía en un buzo de trabajo y botas que le había proporcionado SYTGAL y que llevaba dichas siglas. Las herramientas y EPIS que utilizaba el actor eran propiedad del Concello.

Asimismo el encargado del Ayuntamiento podía asignarle otro tipo de trabajos según las necesidades del Concello. Así el actor prestó los siguientes servicios: llevar camas y sillas a domicilios particulares para servicios sociales; pintado viales; sustituciones de peones del camión de basura municipal; colocado sillas y vallas para eventos; y funciones de barrendero los sábados.



CUARTO.- Durante los años 2016 a 2018 la empresa SYTGAL tuvo más clientes que el Concello de Fene.



QUINTO.-Resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Concello de Fene (código de convenio 15002622011995) y su acuerdo de modificación (BOP de 10.1.2014) que remite a la Ley de Presupuestos Generales del Estado en materia retributiva.



SEXTO.- La parte actora promovió acto de conciliación ante el servicio de conciliaciones en fecha 17.7.2018 intentándose el preceptivo acto de conciliación el 3.8.2018, que resultó sin avenencia respecto al Concello de Fene e intentado sin efecto respecto a la codemandada SOLUCIONES Y TRATAMIENTOS DE GALICIA, S.L.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por D. Romulo , frente a SOLUCIONES Y TRATAMIENTOS DE GALICIA, S.L.

y al CONCELLO DE FENE: 1) debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante producido con efectos del 4.7.2018; y en consecuencia, debo condenar y condeno a ambas empresas a estar y pasar por dicha declaración; y al CONCELLO DE FENE a optar entre la readmisión de la parte demandante en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 4.7.2018, hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, de acuerdo con el salario regulador de 40,44 euros diarios; o a abonarle una indemnización de 2.779,91 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Romulo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12-11- 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-2-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO- La sentencia de instancia estima la demanda, declara el despido improcedente y condena al CONCELLO DE FENE a optar entre la readmisión de la parte demandante en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 4.7.2018 hasta la notificación de la sentencia, de acuerdo con el salario regulador de 40.44 euros diarios, o abonarle una indemnización de 2.779,91 euros.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Resolución que aprueba la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Fene, aprobada en fecha 2/6/2016, publicada en el BOP de la Coruña n° 140, de fecha 26/7/2016 y que estaba vigente en el momento del despido, y modificado por Resolución publicada en el BOP de la Coruña n° 131 de 11/7/2018.

Alegando que si bien la sentencia recurrida declara la existencia de una 'cesión ilegal' del trabajador a favor del Ayuntamiento, a la hora de fijar el salario rector, para calcular la indemnización por despido, en lugar de señalar que le corresponde idéntico salario que los empleados del Ayuntamiento con idéntica categoría y función, únicamente se remite al Convenio Colectivo de aplicación al personal laboral del Concello de Fene, y al art. 10 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado así como al Real Decreto Ley 24/2018 de 21 de Diciembre, e impone el salario de 14.78,82 €. Incluyendo únicamente el salario base, las pagas extraordinarias y el complemento de destino; pero el personal laboral del ayuntamiento por idéntica categoría y funciones, perciben, además, un COMPLEMENTO DE PUESTO DE TRABAJO, asignado conforme a la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Fene, aprobada en fecha 2/6/2016, publicada en el BOP de la Coruña n° 140, de fecha martes 26/7/2016 y que estaba vigente en el momento del despido. Así mismo denuncia la vulneración del principio 'a igual trabajo, igual salario' reconocido en la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en relación con el artículo 14 y 35 de la Constitución Española y el art. 28 del Estatuto de Trabajadores. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentencia de 9- 12-2009 sobre cesión ilegal e igualdad; y otras de 4-7-1994...sobre el complemento de puesto de trabajo y especifico.

La denuncia se admite ya que la sentencia de instancia reconoce la existencia de cesión ilegal por aplicación del art 43 del Estatuto de los Trabajadores y si conforme al mismo artículo en el apartado 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo..., y si el actor ha optado por que la readmisión o indemnización lo sea frente al COCELLO, la misma conlleva la aplicación del convenio colectivo del COCELLO de FENE que regula el sistema retributivo en el artículo 8.º...O sistema retributivo do persoal laboral ao servizo do Concello de Fene, incluído no eido de aplicación do presente convenio, será o mesmo que o legalmente establecido, en cada momento, para os funcionarios ao servizo do Concello; deste xeito, no momento da entrada en vigor desta previsión, resultaranlle aplicables un sistema e estrutura retributivos equivalentes aos legalmente previstos, na actualidade, para o persoal funcionario municipal, nos termos e co alcance sinalados nos seguinte artigos.

En calquera caso, a aplicación do réxime retributivo que se define no presente capítulo resultará aplicable ao persoal laboral municipal que se adscriba e vincule, formalmente, ao desenvolvemento de funcións e/ou postos de índole estrutural, de conformidade co previsto, ao efecto, pola RPT do Concello ou instrumento similar de ordenación de persoal vixente en cada momento. Non obstante, o persoal que pola natureza da súa relación contractual e de servizo, non cumpra cos requisitos que se veñen de sinalar e ao que, polo tanto, non lle resulte de aplicación o réxime retributivo fixado no presente capítulo, rexerase polo previsto, ao respecto, tanto no seu convenio colectivo específico de aplicación, de ser o caso, como no seu contrato e, nos supostos particulares de persoal laboral contratado con cargo a programas ou plans subvencionados e/ou con financiamento externo, e con substantividade propia -ao marxe da actividade ordinaria e habitual da Administración Municipal-, polas previsións retributivas que veñan determinadas pola propia orde de convocatoria ou norma reguladora dos mesmos; todo elo sen prexuízo de que, en aplicación do principio de respecto das condicións laborais máis beneficiosas, se manteñan os dereitos salariais e económicos adquiridos polo persoal laboral municipal con anterioridade á entrada en vigor do novo réxime retributivo.

Y en el artículo siguiente dispone la estructura retributiva.

A estrutura retributiva do persoal ao que, nos termos do anteriormente definido, lle resulte de aplicación o réxime retributivo fixado no presente capítulo, constará de retribucións básicas e complementarias; en todo caso, o seu devengo adecuarase aos criterios e normas aplicables, en cada momento, ao persoal funcionario municipal.

a) Retribucións básicas: a).1. O soldo, que se asigna en función da pertenza a cada subgrupo...

a).2. Os trienios, consistentes nunha cantidade igual para cada subgrupo, ... por cada tres anos de servizo no grupo profesional correspondente.

Para estes efectos, o cómputo de servizos realizarase de conformidade cos mesmos criterios e normas aplicables, en cada momento, ao persoal funcionario municipal, en todo aquilo que sexa compatible coa súa relación de emprego.

a).3. As pagas extraordinarias, que serán dúas ao ano por un importe mínimo, cada unha delas, dunha mensualidade do soldo e trienios e as retribucións complementarias de destino e específico...

b) Retribuciones complementarias: b).1. O complemento de destino correspondente ao nivel do posto que se desempeñe, conforme ao previsto na Relación de Postos de Traballo, ou instrumento similar de ordenación de persoal vixente no Concello, e que será igual para todos os postos do mesmo nivel.

b).2. O complemento específico destinado a retribuír as condicións particulares dos postos de traballo en atención á súa especial dificultade técnica, dedicación, responsabilidade, incompatibilidade, perigosidade ou penosidade. En ningún caso poderá asignarse máis dun complemento específico a cada posto de traballo. A súa contía se corresponderá co previsto, para cada posto, na Relación de Postos de Traballo, ou instrumento similar de ordenación de persoal vixente no Concello b).3. O complemento de produtividade O límite global da súa contía será fixado nos orzamentos anuais. A súa asignación, que corresponderá á Alcaldía, realizarase conforme criterios obxectivo de reparto e asignación individualizada....

b).4. As gratificacións por servizos extraordinarios fóra da xornada laboral, c) Os traballadores percibirán tamén as correspondentes indemnizacións por razón do servizo.

Con base a esta normativa el actor tiene derecho a un salario igual al de los funcionarios públicos del Ayuntamiento y que como mantiene la sentencia recurrida consta de sueldo, antigüedad y pagas extras y complemento de destino y que asciende a 14.758,82€.

Pero además el convenio colectivo en el artículo 10 y sobre las cuantía de la retribuciones básicas y complementarias establece que ...Sin perjuicio de lo expresamente previsto en este artículo el devengo y cuantificación de las retribuciones básicas y complementarias del personal al que le resulte de aplicación el régimen retributivo fijado en este capítulo, se adecuara a los criterios y normas aplicables, en cada momento, al personal funcionario municipal.

Y que las retribuciones básicas se devengaran, cada año, en la cuantía y con la periodicidad prevista en la correspondiente Ley de Presupuestos generales del Estado y/o en la restante normativa que resulte aplicable, en cada momento.

Igual regulación se mantiene para complemento de destino y que además será el determinado por la relación de puestos de trabajo, o instrumento de ordenación de personal similar que este vigente en el Concello.

Y por lo que se refiere a la cuantía del complemento especifico discutido y por importe de 9000 € dice el artículo 10.3. As contías do complemento específico determinaranse pola relación de postos de traballo, ou instrumento de ordenación de persoal similar que estea vixente no Concello en cada momento.

Y si con arreglo a la sentencia recurrida el actor tiene la categoría de peón C2 y en la RPT en el BOP de 17-8-2017 se fija como complemento especifico para dicha categoría la cantidad de 9000 €, la misma debe ser abonada al demandante, ya que forma parte del salario.

Y por aplicación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, dicho reconocimiento impone modificar la cuantía de la indemnización que ascenderá a 4.475,12€ y con un salario día de 65,09€.

Lo que conlleva al amparo del artículo 111 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a reconocer el derecho de la empresa demandada a cambiar el sentido de la opción. En consecuencia

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por Romulo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de El Ferrol con fecha 31-5-2019 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y con estimación de la demanda formulada por el recurrente debemos declarar y declaramos su salario en la cantidad anual de 23.758,82 € condenando al Ayuntamiento de FENE demandado a su reconocimiento y a que en el plazote cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión o el abono de la indemnización de 4.475,12€ y en todo caso al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia de instancia y por el importe diario de 65,09€; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.