Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2007 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 573/07

SGP

Iltma. Sra. Dª. Rosa María Rodríguez Rodríguez

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª Pilar Yebra Pimentel Vilar

Ilma. Sra. Dª Teresa Conde Pumpido Tourón

A Coruña, a veintiuno de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 573/07 interpuesto por VIVIENDA CONFORT S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Rosa en reclamación de DESPIDO, siendo demandado INVERSIONES SUBEL, S.L. y VIVIENDA CONFORT S.A., en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 262/06 sentencia con fecha veinticuatro de julio de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- La actora prestó servicios laborales para la Empresa demandada VIVIENDA CONFORT S.A. dedicada a la promoción inmobiliaria desde el 20 de noviembre de 1995, con la categoría profesional de vendedora y salario mensual de 4878,83 euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extras, realizando en el momento del despido las labores propias de su categoría profesional. La empresa INVERSIONES SUBEL S.L. (antes S.A.) es la propietaria de todas las participaciones sociales de la codemandada Vivienda Confort S.A. La actora es la única vendedora de la empresa. El objeto social de la empresa Inversiones Subel S.L. es entre otros la adquisición, tenencia, comercialización, venta, arriendo y explotación de todo tipo de inmuebles, rústicos o urbanos; la realización de proyectos de edificación; las cimentaciones, excavaciones y derribos de toda naturaleza./ 2.- A medio de carta de fecha 24 de febrero de 2006 fue despedida alegando Ponemos en su conocimiento que esta dirección, en base a lo determinado en el art. 52 , apartado c) en relación con el artículo 51 ambos del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir la relación laboral que mantiene con esta empresa, amortizando su puesto de trabajo. Las razones de esta decisión son las siguientes: Como usted conoce perfectamente, en los últimos dos años los volúmenes de promoción y venta de viviendas han ido decreciendo, llegando al punto actual en el que solamente resta por vender un total de 30 viviendas que son restos de diversas promociones, dispersas geográficamente; sin que haya posibilidades a corto plazo de incrementar la cartera de pisos en venta./ Consecuentemente, nos vemos en la necesidad ineludible de amortizar su puesto de trabajo y, en la medida de lo posible, garantizar la viabilidad futura de la empresa. Se alega como causa de extinción RAZONES DE PRODUCCIÓN. Asimismo, cumplimentando los trámites que establece el art. 53 del mismo Estatuto de los Trabajadores : ponemos a su disposición, simultáneamente a la entrega de esta comunicación, la indemnización de 35.688,44 euros que corresponde a 20 días de salario por año de servicios./ 3.- La actora fue contratada inicialmente en virtud de contrato de lanzamiento de nueva actividad y que posteriormente fue convertido en indefinido en fecha 19 de mayo de 1998. Que asimismo y al margen del contrato, la actora suscribió condiciones de contratación consistentes en 200.000 ptas líquidas al mes más pagas y comisiones por ventas del 0,3% del valor de la venta./ 4.- La actora desde el 17 de febrero de 2006 se halla en situación de baja laboral por enfermedad común./ 5.- A finales de enero de 2006, el gerente de la empresa VIVIENDA CONFORT S.A. tuvo una reunión con la actora en la que le comunicó que se le eliminaban las comisiones y que debía suscribir un nuevo contrato de trabajo en tal sentido. Que dicho cambio en sus condiciones de trabajo venía impuesta por la empresa Inversiones Subel S.L. Que en fecha 14 de febrero de 2006 tuvo otra reunión en la que le manifestaron que iba a ser objeto de un despido objetivo, no aceptando tampoco la actora las condiciones económicas del mismo./ 6.- Bajo expediente 621/1746/2004 promovido por Vivienda Confort Coruña S.A. A 15469 745 se otorgó licencia de excavación, en fecha 12 de noviembre de 2004, en la calle Adelaida Muro 1, con un plazo de ejecución de 10 meses, a contar desde le día siguiente a la recepción de la notificación del acuerdo, que se efectuó el 19 de noviembre de 2004. El plazo concluyó el 20 de septiembre de 2005. Bajo expediente 62172087/2004 a la misma promotora que otorgó licencia, en fecha 28 de octubre de 2005, en la mencionada dirección, para un edificio en cuyo proyecto se contempla la ejecución de 240 viviendas. El plazo de ejecución es de 36 meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación del acuerdo, que se efectuó el 15 de noviembre de 2005. El plazo pues terminará el día 16 de noviembre de 2008. Que el proyecto que ido lugar a ésta última licencia ha sido modificado por el Arquitecto Director Sr. Antonio y en fecha de mayo de 2006 ha sido presentado el mismo en el Ayuntamiento estando pendiente de nueva licencia. El gerente de la empresa Vivienda Confort S.A. comunicó a la actora a principios de año que dichas viviendas podrían estar a la venta en el plazo de un año y año y medio./ 7.- las cuentas anuales de las demandadas de los ejercicios 2002 a 2004 son las que obran unidas a los autos y se dan aquí por reproducidas./ 8.- La empresa Vivienda Confort S.A., a la fecha del despido de la actora tenia además de 30 viviendas pendientes de venta, otros proyectos pendientes./ 9.- El día 24 de marzo de 2006 se celebró el acto de conciliación administrativo con el resultado de SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, debo estimar y estimo parcialmente las pretensiones de la demanda, y califico como improcedente el despido objeto de este proceso y condeno solidariamente a las empresas VIVIENDA CONFORT S.A. y a INVERSIONES SUBEL S.L. a que readmitan inmediatamente a Dª Rosa en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 75.909,25 euros./ Dicha opción deberá ejercitarse en el término de 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión./ Cualquiera que fuese el sentido de la opción, condeno asimismo a la parte demandada a que satisfaga a la actora los salarios que no haya percibido desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, tomándose en consideración a tal efecto el salario que se estima acreditado en hecho probado 1º, y teniendo en cuenta la limitación que establece el art. 57.1 del E.T . y que hasta la fecha ascienden a la cantidad de 18.376,93 euros".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la codemandada VIVIENDA CONFORT S.A. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda, y califico de improcedente el despido objeto de este proceso y condeno solidariamente a las empresas Viviendas Confort SA y a Inversiones Subel SL a que readmitan a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse le despido o a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 75.909,25 euros.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa y condenada Viviendas Confort S.A. interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La empresa Viviendas Confort SA en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión de loso HDP y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la modificación/adición al HDP de dos nuevos párrafos, el primero a continuación de Viviendas Confort SA que se adicione la frase: "... dedicada a la promoción inmobiliaria, construcción de edificios, obras publicas y privadas entre otras..." y el segundo a continuación de la empresa Inversiones Subel SL de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "... la empresa Inversiones Subel SL tiene el 92% de las participaciones de Vivienda Confort SA. el objeto social de Inversiones Subel SL fue modificado en junta universal de 1 de octubre de 1998, siendo desde esa fecha, la inversión en todo tipo de valores inmobiliarios, la adquisición, tenencia comercialización, venta, arriendo y explotación de todo tipo de inmuebles, rústicos o urbanos, la realización de proyectos de edificación; las cimentaciones, excavaciones y derribos de toda naturaleza, y la prestación de servicios de administración, gestión y asesoramiento de carácter contable, fiscal, mercantil, civil, laboral entre otras establecidas en el art 2 de los estatutos".

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 3, interesando su supresión y que se sustituya por otro que quedaría redactado con el siguiente tenor literal: "la actora fue contratada el 20-11-95, por lanzamiento de nueva actividad de acuerdo con el RD 2546/1994 de 29 de diciembre, el 19-5-98 se celebra contrato de fomento de empleo por el que se convierte en indefinido el mismo, a medio de la ley 64/97 . En fecha sin determinar a la actora se le garantiza un sueldo de 200.000 pesetas y una comisión por ventas del 0,3 % del valor de la venta, a pagar una vez firmado el contrato de compraventa."

3.- En ultimo lugar pretende la modificación del HDP 8 a fin de que se sustituya por otro del siguiente tenor literal: "La empresa Vivienda Confort SA a la fecha del despido de la actora tenia 30 viviendas terminadas pendientes de venta y un proyecto de edificación en la Coruña Adelaida Muro nº 1 pendiente de licencia."

En cuanto a la modificación interesada en primer lugar y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 43 y 44, y 120 y 121 de los autos respecto a la pretendida modificación de la participación entre sociedades, esta primera ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse del contenido de los citados documentos que en efecto la participación de Subel SL en Inversiones confort S.A. es del 92% y en este sentido procede la supresión en el HDP 1 de la sentencia de instancia de la frase: "...La empresa Inversiones Subel SL es la propietaria de todas las participaciones sociales de la codemandada viviendas confort..." y sus sustitución por otra del siguiente tenor: "...la empresa Inversiones Subel SL tiene el 92% de las participaciones de Vivienda Confort SA".

Por lo que se refiere a la modificación relativa al objeto social de ambas sociedades, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 266, 267 y 534 a 546 de los autos, la misma la sala estima que no ha de prosperar, por cuanto que la misma se apoya en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir el criterio objetivo e imparcial de la juzgadora por el interesado y subjetivo de la recurrente, salvo que se acredite error, que no consta en el supuesto de autos y además la redacción propuesta en cuanto al objeto social de ambas sociedades coincide esencialmente con la que figura en el citado HDP 1 de la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la modificación interesada en segundo lugar y que pretende la modificación del HDP 3 en los términos interesados y que constan anteriormente, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 8 a 15 de los autos y 302, la misma estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse de los documentos invocados que en efecto la actora fue contratada el 20-11-1995 por lanzamiento de nueva actividad de acuerdo con el RD 2546/1994 de 29 de diciembre, y el 19-5-1998 se celebra contrato de fomento de empleo por el que se convierte en indefinido el mismo, a medio de la ley 64/97 , y en fecha sin determinar a la actora se le garantiza un sueldo de 200.000 pesetas y una comisión por ventas del 0,3% del valor de la venta, a pagar una vez firmado el contrato de compraventa. Siendo además dicha modificación trascendente a los efectos de la determinación de la indemnización por despido improcedente, por lo que luego se dirá en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Finalmente por lo que respecta a la modificación interesada en ultimo lugar y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 178 a 179 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia, y no es licito sustituir el criterio imparcial y objetivo del juzgador por el interesado y subjetivo de la recurrente; siendo además de señalar que ya consta en el HDP 6 de la sentencia de instancia la precisión relativa al proyecto de Adelaida Muro nº 1 y su modificación en mayo de 2006 pendiente de licencia.

CUARTO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de los artículos 52 .c) en relación con el art 51.1 del ETT y en relación con la jurisprudencia, aplicación indebida del artículo 56 del ETT y en relación con el punto cuarto de la disposición adicional primera de la ley 63/97 sobre fomento de la contratación indefinida y ambos en relación con la jurisprudencia que interpreta los mismos.

En primer lugar denuncia infracción del art 52 .c) en relación con el art. 51.1 del ETT , alegando que si bien la juzgadora de instancia estima que no se ha justificado la existencia de un despido objetivo por causas productivas, basándose en que además de las viviendas que restan por vender, existen otros proyectos pendientes y que al tratarse de un grupo de empresas las causas alegadas deben afectar al grupo de empresas. Lo cierto es que la recurrente alega que en efecto se han `probado los hechos que se hacían constar en la carta de despido, y si bien la juzgadora alude a otros proyectos pendientes, lo cierto es que el mico pendiente es el de Adelaida muro y que en mayo de 2006, estaba pendiente de licencia. y respecto de la afirmación de la sentencia de instancia que la exigencia de la causa alegada se den en las dos empresas demandadas, en primer lugar estima la recurrente que no se trata de de un grupo de empresas, pues los objetos sociales de ambas empresas son distintos, y además aunque fuesen grupo ello no llevaría aparejado la responsabilidad solidaria.

La decisión extintiva se justificaba, a juicio de la empresa, en la concurrencia de causa productiva, como se deduce de la comunicación escrita, que consta transcrita en el ordinal segundo de la resolución recurrida, que estaba amparada en que en los últimos dos años los volúmenes de promoción y venta de viviendas han ido decreciendo, llegando al punto actual en que solamente resta por vender un total de 30 viviendas que son restos de distintas promociones, dispersas geográficamente, sin que haya posibilidades a corto plazo de incrementar la cartera de pisos en venta, por lo que se encuentra en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo y en la medida de lo posible garantizar la viabilidad futura de la empresa.

La sentencia de instancia estimó la demanda al considerar, en síntesis, que no se había acreditado por la empresa las causas por las que se acordó la decisión extintiva y, en el escrito de recurso, incide la recurrente en que se justifica la decisión de la medida en la adopción de una serie de medidas tendentes a reconducir el futuro de la empresa.

En principio, podemos compartir el argumento referente a la atenuación de los requisitos necesarios para la viabilidad de la medida adoptada, según se deduce de la actual redacción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , pues el texto anterior se remitía al artículo 51.1 a los efectos de establecer qué era lo que debía entenderse por concurrencia de causas técnicas, organizativas o productivas, exigiéndose en dicho precepto, para la procedencia de la decisión extintiva, que se encontrara en peligro la viabilidad futura de la empresa. Ciertamente, la nueva redacción de dicho precepto atenúa dicha exigencia, produciéndose un cambio sustancial en cuanto a los requisitos que se exigen para que proceda la amortización del puesto de trabajo por esta causa, por cuanto ya no es necesario que la medida contribuya a garantizar la viabilidad futura de la empresa, sino tan sólo que tenga por objeto «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos». En tal sentido, para acogerse a esta causa privilegiada de resolución del contrato de trabajo, porque ya no es necesario que se encuentre en peligro la viabilidad futura de la empresa, como anteriormente se exigía, por lo que tal regulación actual impide la aplicación de un criterio riguroso y exigencia en cuanto a la finalidad de la medida adoptada.

Ahora bien, el hecho de que la nueva redacción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores atenúe los requisitos en los términos indicados no significa que la empresa esté exenta de acreditar que existen dificultades «y que la decisión extintiva, se halla vinculada al mantenimiento de la posición competitiva de la empresa en el mercado o en las exigencias de la demanda», pues la reorganización de la estructura como causa de la decisión extintiva tiene que estar ligada a una cierta finalidad como sería la del mantenimiento de la actividad empresarial, debiendo necesariamente ofrecerse términos de conexión entre una y otra para poder calificar de procedente el acto extintivo. En este sentido conviene indicar que, pese a la flexibilización a la que se ha hecho referencia anteriormente respecto a los requisitos exigidos en la anterior redacción del precepto, el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores sigue exigiendo que el empresario acredite la concurrencia de la causa y su finalidad, en los términos señalados, siendo en todo caso necesario que se pruebe la concurrencia de dificultades que inciden en el buen funcionamiento de la misma, de tal modo que para que la decisión extintiva sea procedente, si bien no es necesario que las dificultades sean de tal entidad hasta el punto de encontrarse comprometida la viabilidad futura de la empresa, sí que es preciso que se constate que la empresa atraviesa por determinadas dificultades de cierto nivel y entidad para cuya superación es adecuada y razonable la medida adoptada.

En el supuesto enjuiciado no se dan estos requisitos, pues ya en la carta de extinción la demandada no hace alusión a las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, sino que, como se ha dicho, se limita a indicar unas circunstancias de carácter productivo; así el único argumento que se utiliza para justificar la decisión extintiva es que en los dos últimos años los volúmenes de promoción y venta de viviendas ha ido decreciendo, llegando el punto actual en el que solamente resta por vender un total de 30 viviendas que son restos de distintas promociones, dispersas geográficamente, sin que haya posibilidades a corto plazo de incrementar la cartera de pisos en venta Conviene indicar, en este sentido, que en la carta ni siquiera se alude a otras dificultades de la empresa, ni a ninguna otra circunstancia, sino simplemente a ese descenso de ventas, sin que ni siquiera se haya puesto de relieve ninguna conexión entre la causa justificativa del despido y la finalidad dirigida al mantenimiento de la actividad de la empresa.

Téngase en cuenta que en el presente caso, ni siquiera se ha justificado uno de los requisitos necesarios para la viabilidad de la decisión extintiva, como sería el de la amortización de los puestos de trabajo.

En suma, aunque el descenso del volumen de ventas puede ser un elemento indiciario de que la empresa puede atravesar una serie de dificultades, el dato es por sí solo insuficiente para justificar la decisión extintiva, si no se acreditan otras circunstancias, pues, si bien es cierto que el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ha flexibilizado los requisitos necesarios para acudir a dicho modo de extinción del contrato de trabajo, el mismo no habilita -tampoco en la redacción actual- a la empresa a utilizar este mecanismo privilegiado de extinción de contrato de trabajo ante cualquier situación meramente coyuntural o de mera conveniencia, sino que dicha medida, por su trascendencia sólo está justificada cuando con la misma se intenten superar dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa. Por ello, debe confirmarse la declaración que efectúa la resolución recurrida, en cuanto a la calificación de la decisión extintiva ello por cuanto que como correctamente razona la juzgadora de instancia, lo cierto es que las vicisitudes y circunstancias anteriores al despido objetivo denotan que no existía causa ni intención de despedir a la actora por razones objetivas; que precisamente a finales de enero, la empresa lo que pretendió fue una novación del contrato que unía a las partes a fin de eliminar a la actora el pago de comisiones que venia percibiendo desde el inicio de la relación laboral. Y ese cambio no fue aceptado por la actora, y la empresa, dirigida por Inversiones Sunbel SL no le intereso mantener el contrato de la actora en esas circunstancias y optó por el despido objetivo. Por otro lado si las comisiones solo se devengan por la venta directa de pisos efectuada por la actora y si, como alegan no existían pisos que vender no se explica el interés de la empresa en eliminarle las comisiones, pues la ausencia de ventas implicaba la ausencia de comisiones. Por lo tanto es claro que un mes antes del despido la empresa no tenia ninguna intención de despedir, y el despido obedece a la sola finalidad de eliminar las comisiones de la actora: tampoco se han acreditado las causas de producción, pues la empresa no ha generado mas que beneficios desde el ejercicio de 2002 y siendo la actora la única vendedora carece de sentido una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria sin vendedor. que por otro lado y como razona la juez de instancia, la propia dinámica de la promoción determina, periodos de descenso de ventas al final de cada promoción, y la actora lleva mas de 10 años en la empresa y es obvio que ha pasado mas de una vez por la misma situación a la actual, y además, como finalmente razona la juzgadora de instancia, no ha quedado acreditado tampoco que la situación de descenso fuera el señalado por la empresa en la carta de despido, pues el arquitecto de la empresa afirmo que están pendientes varios proyectos, entre ellos el de Adelaida Muro: y habiéndose declarado además por la jurisprudencia que en el caso de grupo de empresas (situación que no ofrece duda a la sala, habida cuenta de la unidad de decisión puesta de manifiesto por el gerente de Viviendas Confort SA, que la juzgadora estimo probada y no desvirtuada por la demandada -recurrente -en la imposición de la decisión por parte de Inversiones Subel SL, propietaria -ya sea del 100% o ya del 92% como afirma la recurrente- de la primera, de eliminar las comisiones de la actora y del hecho mismo del despido), para declarar la procedencia del despido objetivo la situación n económica negativa o las causas de producción deben afectar a la empresa o al grupo en su conjunto o globalidad, pudiendo a la vista del objeto social de la demandada Inversiones Subel SL existir promociones y ventas de esta ultima y habiendo procedido la empresa demandada a despedir sin haber acreditado causa alguna que justifique dicha medida, dicho despido debe considerarse improcedente, con las consecuencias previstas legalmente. y además en el caso de autos de dicho despido, como correctamente razono la juzgadora de instancia deberán responder solidariamente ambas empresas, pues concurre claramente el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, teniendo en cuenta que la decisión de despedir a la actora precisamente parte de Inversiones Subel SL que la impone al gerente de Viviendas Confort SA, y por lo tanto tomando la primera una decisión que no podría tomar de no ser la empleadora de la trabajadora, decisión que evidencia claramente que ambas empresas frente a la trabajadora funcionaban como una sola. Lo que determina la condena solidaria como aprecio la juez de instancia. Por lo que no apreciando la sala que la jugadora haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas procede la desestimación del motivo.

Finalmente por lo que respecta a la última de las infracciones denunciadas la relativa a la aplicación indebida del art. 56 del ETT en relación con el punto cuatro de la disposición adicional primera de la ley 63/97 sobre fomento de la contratación indefinida y en relación con la jurisprudencia que los interpreta, alega la empresa recurrente que en el hipotético caso de que el despido se considerase improcedente, la indemnización que corresponde es de 33 días por año, en lugar de los 45 que calcula la juzgadora de instancia, pues tal cuantía esta establecida en esa ley y en las posteriores que han ido regulando el fomento de empleo. Por tanto entiende que la juzgadora al no aplicar dicha indemnización vulnera la ley y la jurisprudencia que la interpreta.

Que la Ley 63/97 de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, recogía en su disposición adicional primera literalmente que «con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de trabajadores sujetos a contratos temporales, durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/97 de 16 de mayo (RCL 19971212, 1271 ), podrá concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones permitidas en el mismo».

Que tal es la disposición que recoge en su punto cuarto la redacción de la cuestión debatida, y que literalmente señala: «Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art. 53.5 del ET , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal, será de treinta tres días de salario por año de servicio y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades».

Dicho lo anterior, la problemática se traslada a la cuantía de la indemnización, que la propia empresa ubica en el segundo de sus motivos in fine y, en este punto, sí lleva razón. Partiendo de la propia naturaleza del contrato, según consta en el modificado HDP 3, al haber prosperado el citado motivo de revisión fáctica, "la actora fue contratada el 20-11-95, por lanzamiento de nueva actividad de acuerdo con el RD 2546/1994 de 29 de diciembre, el 19-5-98 se celebra contrato de fomento de empleo por el que se convierte en indefinido el mismo, a medio de la ley 64/97 . En fecha sin determinar a la actora se le garantiza un sueldo de 200.000 pesetas y una comisión por ventas del 0,3 % del valor de la venta, a pagar una vez firmado el contrato de compraventa" , a lo cual la propia trabajadora no se opuso expresamente en el escrito de impugnación del recurso; decir que consecuencia de ello es partir de que el vínculo que une a las partes encuentra su origen y fundamento en el Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo , de Medidas Urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida; 63/97 y 64/97, lo que hace inexcusable su aplicación.

En el RD a que nos referimos, se facilita la contratación de determinadas personas, se pretende una mejora en la formación y un fomento de empleo y así, la disposición adicional primera , bajo la rúbrica «Contrato para el fomento de la contratación indefinida» a modo de explicación auténtica dice en su núm. 1 que «Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales, durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley podrá concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la misma» para, en su núm. 2 , enumerar los trabajadores con los que puede concertarse este contrato y finalmente, en lo que ahora interesa, establecer en su nº 3 que «El contrato se concertará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito, en el modelo que se establezca. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de lo dispuesto en los apartados siguientes» y, por último, en repuesta a lo que ahora se trata, disponer en su núm. 4ª «Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades». En este caso, declarada la improcedencia del despido por causas objetivas, la alternativa a la readmisión, no es la indemnización de 45 días de salario por año trabajado a que se refiere la Juzgadora de instancia (art. 56 ET ) sino la de treinta y tres días a que se acaba de hacer referencia. Dicho lo anterior, no discutida la naturaleza del contrato, estando incardinada la actora en el grupo de trabajadores que podían celebrarlo, declarado improcedente el despido por causas objetivas, ha de aplicarse la norma que regulaba aquel que había sido concertado. En este sentido ha de alcanzar éxito el recurso debiendo rebajarse la suma de 75.909,25 Euros (45 días de salario por año de servicio) establecida por la sentencia a la de 55.107,69 euros (33 días de salario por años de servicio) que corresponden.

Por lo que antecede, la sentencia ha de ser revocada parcialmente.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por VIVIENDA CONFORT S.A. contra la sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de A Coruña , en proceso promovido por DOÑA Rosa frente a INVERSIONES SUBEL, S.L. y VIVIENDA CONFORT S.A., con revocación parcial de la misma manteniendo todos los pronunciamientos de instancia excepto en lo que se refiere a la suma de la indemnización que procede por el despido y como alternativa a la readmisión a la de treinta y tres días de salario por año de servicio, que asciende a 55.107,69 euros, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades en lugar de los cuarenta y cinco, que asciende a 75.909,25 euros, que, por dicho concepto, reconoce el Juzgador de Instancia.

Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados por la empresa y sin que proceda la imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.