Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5824/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2014 0003787
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005824 /2019MRA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001237 /2014
RECURRENTE/S D/ña Ángel Jesús
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, GRUPO MGO,S.A. , LEXAUDIT CONCURSAL, SLP
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MIGUEL CAYETANO BECERRIL MORAN , JOSEFINA CASAS ROYO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005824/2019, formalizado por el Letrado DON ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ,
en nombre y representación de Ángel Jesús , contra la sentencia número 347/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001237/2014, seguidos a instancia
de Ángel Jesús frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ángel Jesús presentó demanda contra FOGASA, GRUPO MGO,S.A, LEXAUDIT CONCURSAL, SLP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 347/2019, de fecha nueve de septiembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El demandante D. Ángel Jesús , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada GRUPO MGO, S.A., con CIF N° A80322233, dedicada a la actividad económica de otros servicios independientes, con antigüedad de 22 de febrero de 2007, categoría profesional de técnico de prevención de riesgos laborales, y salario mensual de 1767,34 euros, con prorrata de pagas extras (58,10 euros/día).



SEGUNDO.- El 24 de octubre de 2014 la demandada comunicó al actor por carta la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 26 de octubre de 2014. El contenido de la misma es el siguiente: carta que se da por reproducida.



TERCERO.- La empresa demandada GRUPO MGO, S.A., adopt6 la decisi6n final empresarial del despido colectivo de 395 trabajadores,tras haber concluido el periodo previo y preceptivo de consultas 'sin acuerdo'.

Todo ello debido no sólo a la situación económica y productiva de la empresa, sino incluso del propio sector de Servicios de Prevención Ajenos, en el que la empresa desarrolla su actividad.



CUARTO.- La empresa demandada GRUPO MGO, S.A. no ha puesto a disposición del actor la indemnización correspondiente, debido a la situación económica de la entidad y su falta de liquidez.



QUINTO.- La empresa, durante los años 2012, 2013 y 2014, ha ido presentando expedientes de regulación de empleo temporal con reducción de jornada y salario, en alguna ocasión incluso con suspensión de contratos.

Dicha documentación se encuentra unida a las actuaciones y su contenido se da por reproducido.



SEXTO.- La empresa dio copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, en los centros de trabajo en los que ésta existía.

SÉPTIMO.- El actor no ha ostentado, en la empresa durante el último año, cargos de representación unitaria o sindical.

OCTAVO.- En data 20 de noviembre de 2014, la entidad fue declarada en situación de concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad; siendo nombrado administrador concursal LEXAUDIT CONCURSAL, S.L.P. Dicha resolución se encuentra unida a las actuaciones y se da por reproducida.

NOVENO.- El 3 de diciembre de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto.

DÉCIM0.- En data 19 de febrero de 2019 el Tribunal Supremo dict6 un auto, por el que se declaraba la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento de los presentes autos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por D. Ángel Jesús frente a la entidad GRUPO MGO, S.A., debo declarar y declaro procedente el despido del actor, convalidando la decisión extintiva que con ellos se produjeron, con derecho a la indemnización consignada en la carta de despido, por lo que se consolida, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ángel Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21-11-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-11-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente a la entidad GRUPO MGO SA y declaro procedente el despido del actor, convalidando la declaración extintiva que con ellos se produjeron, con derecho a la indemnización consignada en la carta de despido, por lo que se consolida, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recuso en base a dos motivos correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.

Despido que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la administración concursal de grupo MGO SA .



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en los dos motivos del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 51, 52, 53, 55, 56 y 82 del ET en relación con los artículos 108, 110 y 122.3 de la LRJS, de los artículos 1256, 1266 y 1281 y ss y concordantes del código civil, y resolución de 7 de marzo de 2012, de la dirección general de empleo, por la que se registra y publica la tabla salarial definitiva de 2011 del convenio colectivo nacional del sector de los servicios de prevención ajenos, y de la jurisprudencia que los aplica y desarrolla; invocando al efecto sentencias de distintos tribunales superiores de justicia, alegando en esencia que el despido debe ser declarado improcedente por el error inexcusable de la empresa en la puesta a disposición de la indemnización, dado que la indemnización consignada en la carta de despido refleja un importe de 8.371,08 euros que resulta inferior a la que pertenecía al demandante, que de haberse calculado de acuerdo con el salario que le correspondería según las tablas salariales del convenio colectivo nacional del sector de los servicios de prevención ajenos publicadas en el BOE de 23 de marzo de 2012,ascendería a la cantidad de 9.006,17 euros; y entiende que el error en la cantidad puesta a disposición por un defectuoso computo no ofrece duda razonable y no puede entenderse como error excusable .

Y en el segundo motivo, denuncia infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 53.1 b) del ET, art 53.5 a) y 123 de la LRJS y de la jurisprudencia que los aplica y desarrolla, estimando que no concurría falta de liquidez .

En primer lugar, señalar que las sentencias citadas del diversos Tribunales Superiores de Justicia no es jurisprudencia conforme el art 1.6 del Código Civil .

En segundo lugar, hemos de recordar que con arreglo al artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.

Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ' No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Por la recurrente se argumenta que, dado que la magistrada de instancia estima que el salario del actor asciende a la suma de 1.767,34 euros y no la de 1.642,74 que fija la empresa, por ser preciso tener en cuenta la revisión de las tablas salariales operadas en el año 2012, la consecuencia de lo anterior provoca que el despido tenga que ser declarado improcedente por el error inexcusable de la empresa en la puesta a disposición de la indemnización, al existir diferencia indemnizatoria entre la cantidad consignada en la carta y la que le correspondía, existiendo error de cálculo que estima inexcusable .

Argumento que esta Sala no comparte puesto que la determinación del salario que el actor tenía derecho a percibir es una cuestión discutible sin que por parte de la empresa se hubiera actuado de mala fe, teniendo particularmente en cuenta que el trabajador en ningún momento había solicitado o reclamado la aplicación de otro salario diferente del percibido, y dado que además la empresa tenía centros de trabajo por todo el territorio nacional con diversas regulaciones convencionales, y que tramito un ERE de 395 trabajadores, por lo que no cabe concluir que pueda imputarse dolo o culpa empresarial en el error de cálculo de la indemnización extintiva, cuando además la diferencia en la cuantía de la indemnización es escasa como se razona en la sentencia de instancia así STS 23-7-2015 Rcud 2219/2014 .

Que el art. 53,1,b) que tiene como corolario en num. 4 del propio precepto. Se dispone en el mismo que 'la decisión extintiva se considerará improcedente cuando (...) no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apdo. 1 de este artículo' que el requisito de simultaneidad que el precepto establece, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, exige que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. Pero la propia norma se excepciona cuando la decisión extintiva se funde en el art. 52,c) y se haga constar en la comunicación escrita dicha imposibilidad. Es lo cierto que no puede confundirse 'falta de liquidez' que impide al empresario poner a disposición del trabajador la indemnización con la 'causa económica' en que el despido se funda pero, lo cierto es que en el supuesto de autos como razona la juzgadora de instancia en el acto del juicio la empresa ha aportado lo documentos precisos que acreditan la imposibilidad de poner a disposición dicha indemnización en aquel momento.En éste caso la Magistrada parte de la causa económica como motivadora del cese, la iliquidez para no poner a disposición la suma indemnizatoria que conlleva el cese y la comunicación que así lo expresa abundando, lo que también mantiene la doctrina que 'si tal situación ha sido alegada en la carta y acreditada en el proceso, debe estimarse cumplido el requisito del art. 53, 1, b), concurso de acreedores, dado que dicha situación descrita equivale a una imposibilidad, jurídica, de poner a disposición del trabajador el importe de la indemnización, ya que, como señala el art. 154 LC ,los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso pero sigue el precepto estableciendo una prelación de pago de los bienes de la masa que impide que la administración concursal ponga a disposición del trabajador despedido la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación cuando existan, en ese momento, créditos contra la masa vencidos y pendientes de satisfacción por un importe superior a la tesorería de la que disponga la administración concursal. Esta causa es tenida en cuenta por la Magistrada para dictar la resolución que se combate al igual que, por la misma, se considera excusable el error en la consignación de la suma que como indemnización es alternativa a la readmisión. Es decir, se centre el problema, por último, en la existencia del error del cálculo de la indemnización por cuanto en el precepto que se analiza, en su num. 4, letra c), dispone 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

En base a lo antes expuesto y al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida..

En este sentido se han pronunciado diferentes Tribunales superiores de Justica en impugnaciones de despido de otros trabajadores de la misma empresa, entre otros TSJ Madrid en sentencia de fecha 23/02/2018 al resolver recurso de suplicación nº845/2016 ... y el TSJ de Andalucía en sentencia de fechas 03/09/2015 al resolver recurso de suplicación número 11325/2015 .

Sin embargo la sala ha de precisar que en el supuesto de autos, dado que la magistrada de instancia estima que el salario del actor asciende a la suma de 1.767,34 euros y no la de 1.642,74 que fija la empresa, por ser preciso tener en cuenta la revisión de las tablas salariales operadas en el año 2012, ( pronunciamiento este no impugnado por ninguna de las partes ) la consecuencia obligada de lo anterior provoca que la indemnización por despido ha de ser superior al variar uno de los parámetros para su cálculo, a saber el salario regulador, por lo que la indemnización por despido objetivo procedente asciende a la cantidad (s.e.u.o) de 8.985,79 euros, en lugar de la consignada en la carta de despido .



TERCERO.- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Ángel Jesús contra la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de LUGO en sus autos nº 1237/2014 seguidos a instancia del actor frente a GRUPO MGOSA, LEXAUDIT concursal SLP, y el Fondo- de garantía salarial sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, si bien con la precisión de que la indemnización por despido procedente objetivo a percibir por el trabajador ha de ascender a la cuantía de 8.985,79 euros, en lugar de la consignada en la carta de despido .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.