Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5911/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 5911/06-IP

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE

A Coruña, a veinticuatro de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5911/06 interpuesto por Darío contra la sentencia del Juzgado de lo

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Darío en reclamación de INCAPACIDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 145/03 sentencia con fecha 12-09-06 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:"Primero. El actor , Darío , nacido el 5.3.54, es afiliado del Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de palista. Segundo. Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, el actor fue examinado por el EVI el 3.12.02. Tras emitir la CEI dictamen propuesta de fecha 10.12.02 la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Tarragona dictó resolución de 12.12.02 , denegando la incapacidad permanente derivada de enfermedad común al entender que las lesiones que sufría no comportaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa. Tercero. El actor sufre "Diabetes tipo II a tratamiento con antidiabéticos y dieta. Gonartrosis bilateral incipiente (quiste de Backer en rodilla derecha); limitada a la flexíón de rodilla en -85º por lo que le falta un recorrido de unos 55ª, siendo lo normal de 140º, lumbalgia en relación a artrosis lumbar importante sin repercusión neurológica . Hernia discal C4-C5, denervación mixta a nivel C7 derecho, intensidad moderada, y enervación leve a nivel C7 izquierdo". Cuarto. El actor sufrió en fecha 22 de abril de 2001 accidente de tráfico por el que resultó lesionado a distintos niveles, como resulta del informe médico forense de sanidad que obra al folio 26 de los autos, y que se da por reproducido. En informe de 20.3.00 emitido por el Equipo de Valoración y Orientación de Lugo en calificación de minusvalías se recoge como diagnóstico . "Hernias discales cevicales con radiculopatía severa. Periatritis escapulo-humeral crónica". Quinto. La base reguladora de la prestación por enfermedad común no controvertida, es de 831,66 euros, y al fecha de efectos de 10.12.02. Sexto. Se dan por reproducidas las bases de cotización del actor de los meses de septiembre de 1997 a octubre de 1995 ambos inclusive (24 bases que obran al folio 31) que no han sido impugnadas por el actor".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por Darío , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de palista derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión del 55% de su base reguladora de 831,66 euros, por 14 patas anuales con efectos económicos de 10.12.02, condenando a la parte demandada a abonársela con aumentos económicos de 10.12.02, condenando a la parte demandada a abonársela con aumentos, mejoras y revalorizaciones".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad común, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 191,b de la LPL revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba segundo a fin de que se modifique por el tenor literal que propone en su escrito de recurso.

La revisión no se admite, por cuanto que los documentos que cita el recurrente en apoyo de la revisión solicitada obrantes a la causa a los folios 19 (solicitud de declaración de IPT) y folios 82 a 98 (atestado de accidente de tráfico) no constituyen documentos hábiles para la revisión solicitada, el primero por cuanto que se trata de una manifestación de la propia parte y el segundo, atestado de tráfico, por cuanto que solo tienen el valor de simple denuncia y que para alcanzar el grado de prueba testifical, pese a todo inhábil a los efectos revisorios, debe su contenido ser adverado a presencia judicial, y ello pese a que en el mismo se contenga la referencia al informe médico forense, el cual, por otra parte, ya ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia para dictar la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal en el art 191,b de la LPL , solicita el demandante recurrente la adicción de un nuevo hecho probado, con el número tercero bis, a fin de que se haga constar el accidente sufrido por el actor en fecha 20 de octubre de 1997, con las secuelas que se detallan en el escrito de recurso, revisión inadmisible por cuanto que dicho hecho en los términos solicitados resulta intrascendente, por si solo para el resultado de la presente litis, por cuanto que la adicción pretendida que a consecuencia de dicho accidente el actor no fue declarado en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados; y los mismo en cuanto a la revisión del hecho de prueba cuarto en el que el recurrente pretende hacer constar las dolencias que se reflejan el informe del Equipo de Valoración y Orientación de incapacidades de la Xunta de Galicia, obrante en la causa al folio 81, por cuanto que dicho informe obedece a parámetros distintos a la vez que se tiene en cuenta otros factores concurrentes para la determinación del grado de minusvalía que para el reconocimiento de una prestación contributiva, cual es el supuesto litigioso, sin perjuicio de las consideraciones que en su momento procedan en el análisis jurídico de la cuestión sometida a debate.

Y los mismo en cuanto a la adicción solicitada con el número quinto, bis , por cuanto que la base reguladora que propone para el supuesto de que se declare que la situación de Incapacidad Permanente Total, deriva de accidente no laboral, obedece a consideraciones jurídicas dado el tenor literal en el que se solicita.

TERCERO.- En sede jurídica, y con correcto amparo procesal en el art 191,c de la LPL denuncia el recurrente infracción del art 117 de la L.G.S.S , en relación con los arts 115 y 116 de citado texto legal. Sostiene el recurrente que las secuelas sufridas tienen su causa en dos accidentes uno laboral, ocurrido en el año 1997, que no motivaron limitaciones funcionales susceptibles de ser declaradas como constitutivas de Incapacidad Permanente Total, y otro no laboral , accidente de tráfico en 2001, en el que además de sufrir nuevas lesiones, las lesiones persistentes le supusieron limitaciones orgánicas y funcionales de consideración que le permiten considerar al trabajador afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total, por lo que tal situación reconocida en la sentencia impugnada ha de considerarse como derivada de accidente no laboral.

Así las cosas del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que : 1º) el actor sufrió un accidente de tráfico en fecha 22 de abril de 2001, del que resultó lesionado a distintos niveles. 2º) El actor solicitó pensión de invalidez en fecha 15-10-02, la cual fue denegada por el INSS a medio de resolución de fecha 12-12-02. El actor presenta las siguientes dolencias "Diabetes tipo II a tratamiento con antidiabéticos y dieta, gonartrosis bilateral incipiente (quiste de Becker en rodilla derecha), limitación a la flexión en rodilla en 85º , por lo que falta un recorrido de unos 55º, siendo lo normal de 140º, lumbalgia en relación a artrosis lumbar importante sin repercusión neurológica. Hernia Discal C4-C5, denervación mixta a nivel C7 derecho, intensidad moderada y denervación leve a nivel C7 izquierdo" .

La censura jurídica ha de ser admitida desde el momento en que el precepto denunciado define el accidente no laboral en forma negativa y por exclusión del accidente laboral, disponiendo que se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115 , no tenga el carácter de accidente de trabajo. Y precisamente esa alusión genérica al artículo 115 determina que para el accidente no laboral, por no ser accidente de trabajo, le son también de aplicación todas las variedades que dicho precepto establece en la definición del accidente, como el apartado f) relativo a las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

Por otra parte, el informe médico forense obrante al folio 26 de las actuaciones, constata en el accidente de tráfico sufrido por el actor, una serie de lesiones que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia, que da dicho informe por reproducido, y que consisten en fractura de 8ª costilla derecha, esguince ligamento lateral interno rodilla derecha. Esguince rodilla derecha con rotura de menisco externo Esguince cervical con protusión Discal C4 C5 y hernia Discal C3.C4 y Contractura trapecios y parestesias en miembro superior derecho. Y tales dolencias que se recogen en su mayoría en el informe emitido por el EVI, que formuló propuesta de no invalidez pero que tras recurrir el actor recayó sentencia dictada por el juzgado de lo social de referencia por la que se declaraba la actor en situación de Incapacidad Permanente Total, y contra cuya declaración no se ha interpuesto por la entidad gestora demandada recurso alguno por lo que deviene firme tal calificación, ha de considerarse que derivan del accidente no laboral, consistente en el accidente de tráfico sufrido 22 de abril de 2001, pues aunque exista un estado previo de alguna de estas dolencias, en concreto de una degeneración cervical, que nunca le impidió el desarrollo de su actividad profesional de "palista" es indudable que las mismas se precipitaron y agravaron a raíz del accidente, por lo que ha de declarase que las mismas son consecuencia directa del accidente no laboral sufrido.

CUARTO.- En cuanto a la base reguladora que corresponde a la prestación de la prestación de Incapacidad Permanente Total, hay que tener en cuenta para su cálculo, el Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , que desarrolla la Ley 27/85, en su artículo 5.º4 párrafo segundo , dice que continuará "rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la ley 26/85", contenidas en el artículo 7.º del Decreto 1646/1972 de 23 de julio conforme al cual, expresada base reguladora se determina dividiendo por 28 "la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 28 meses, elegido por los beneficiarios dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión" ; bases de cotización que son las que obran en el expediente administrativo no impugnadas de contrario a través de la revisión fáctica, y que dejan incólume la solicitud del recurrente en cuanto al cálculo de la misma, a cuya pretensión se accede, fijándose como fecha de efectos de la prestación el 10-12-02.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por D Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Lugo de fecha 12 de septiembre de 2006 , debemos declarar que dicho demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente No Laboral, con derecho a percibir la correspondiente pensión en el modo forma y cuantía reglamentarias en los términos que se reflejan en al fundamentación jurídica de la presente resolución condenando al INSS al abono de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.