Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5950/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2016 0000623
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005950 /2019- MJC
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Jon
ABOGADO/A: JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, PLANWAY NOROESTE SL , CARGO RIOJA SL , TRANSPORTES GARLEZ SL ,
LEGAR FINANCIAL&RENT SL , PLANWAY LOGISTICA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, GONZALO ALBERTO IGLESIAS RIAL , GONZALO ALBERTO IGLESIAS RIAL ,
GONZALO ALBERTO IGLESIAS RIAL , GONZALO ALBERTO IGLESIAS RIAL , GONZALO ALBERTO IGLESIAS RIAL
PROCURADOR: , VICTOR LOPEZ-RIOBOO BATANERO , VICTOR LOPEZ-RIOBOO BATANERO , VICTOR LOPEZ-
RIOBOO BATANERO , VICTOR LOPEZ- RIOBOO BATANERO , VICTOR LOPEZ-RIOBOO BATANERO
, , , , ,
ILMA SRª Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 5950/2019, formalizado por el letrado D. José Ignacio Lorenzo Rubín, en nombre
y representación de D. Jon , contra la sentencia número 613/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3
de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 222/2016, seguidos a instancia de D-
Jon frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA- y la empresa PLANWAY NOROESTE SL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jon presentó demanda contra FOGASA y la empresa PLANWAY NOROESTE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 613/2018, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El trabajador demandante ha venido prestando servicios para la demandada PLANWAY NOROESTE SL, centro especial de empleo, en virtud de contrato temporal (campaña de Navidad hasta fin de servicio) de fomento de empleo de personas con discapacidad celebrado el 17-12-2012, con categoría de conductor. Se amplió la jornada a tiempo completo desde el 2-01-2013, mediante nuevo contrato temporal para servicio de recogida y conducción de camión hasta fin de servicio. En fecha 4-08-2014 se celebró nuevo contrato temporal de fomento de empleo de personas con discapacidad a tiempo completo - jornada de 40 horas semana de lunes a domingo-con igual categoría y salario de 836,45 euros, más 139,41 euros de prorrata de extras, según nóminas de enero, mayo o julio 2015. El trabajador percibía, además, una cantidad mensual variable en concepto de nocturnidad y complemento tiempo espera y, en su caso, dietas de viaje. Se han aportado por la demandada recibís firmados por el trabajador en concepto de dietas correspondientes a los meses de mayo y junio de 2015. Damos por reproducidas las nóminas del trabajador, parcialmente aportadas en el ramo de prueba de las dos partes. La relación laboral finalizó el 3-08-2015, fecha de fin de contrato.

SEGUNDO.-A la relación laboral es de aplicación el Convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

TERCERO.-El actor realizaba servicios de conductor encargado del transporte, recogida y custodia de efectos postales cursados en la ruta objeto del contrato otorgado por la sociedad estatal Correos y Telégrafos SA, en concreto, realizaba de lunes a viernes las rutas de Santiago-Pontevedra-Gondomar-Baiona-Santiago. En los meses de mayo a julio de 2015 y hasta el cese, la ruta fue hasta A Lama. La jornada habitual del demandante era de alrededor de 13,5 horas diarias o 67,5 horas semanales, de ellas, sobre 4 horas diarias el trabajador permanecía en el lugar de destino, pudiendo atender labores de mantenimiento o reparación del vehículo, y otras contempladas en el manual de conductor elaborado por la empresa o bien a disposición de ésta para seguir las instrucciones que pudiera darle. Consta aportada transcripción de los datos de tacógrafo de tarjeta perteneciente al trabajador en el periodo objeto de reclamación.

CUARTO.-En sentencia firme dictada el 4-08-2016 por el Juzgado social 2 de este Partido judicial confirmada por STSJ Galicia de 24-05-2017 (recurso 638/2017), aportada por ambas partes, constan como hechos probados que:5º.-La mercantil Legar Financial y Rent SL, en su actual denominación, fue constituida por acuerdo de 13-04- 2011 por los socios don Jesús Ángel y su esposa, en régimen de gananciales, doña Adelaida , administradores solidarios, con el objeto social de taller de vehículo ampliado posteriormente (escritura pública de 17-07-2015) a la compraventa y alquiler de vehículos. El domicilio inicialmente fijado en Logroño fue cambiado a Arrubal, La Rioja. La entidad Planway Logística SL (inicialmente SA, transformada en el año 2013), cuyo administrador único es don Jesús Ángel , tiene por objeto la integración laboral y social, asistencia y servicios sociales para disminuidos psíquicos, físicos o sensoriales, con la finalidad de asegurarles un empleo remunerado y digno y la realización de un trabajo productivo y el transporte por carretera de mercancías y actividades auxiliares. Su domicilio se halla en Logroño, La rioja, coincidiendo con el inicial fijado para la empresa citada en el anterior párrafo, con el del legal representante de ambas y con el que a efectos fiscales consta de Planway Logística SL. La entidad Playway Noroeste SL fue constituida por los esposos don Jesús Ángel y doña Adelaida el 1-06-2012, ambos administradores solidarios, con igual objeto que la anterior Planway Logística Sl y domicilio en Pedrouzo, O Pino, A Coruña. La mercantil Transportes Garlez SL, con igual domicilio señalado en Logroño, La Rioja, fue constituida el 19-01-1993, siendo su administrador único el Sr.

Jesús Ángel . Tiene por objeto el transporte de mercancías por carretera. La mercantil Cargo Rioja SLU, con domicilio en Lardero, La Rioja, fue constituida en fecha 26-08-2002 por el Sr. Jesús Ángel , su administrador único, para el objeto de transporte de mercancías por carretera. PLanway Noroeste SL constituye un grupo de sociedades con las empresas Transportes Garlez SLU, Planway Logística SA, Legar 2011 taller SL (anterior denominación de Legar Financial y Rent SL) y Cargo Rioja SL (sociedad dominante.) PLanway Noroeste SL está participada en un 100% por Cargo Rioja SL.6º.-Los trabajadores don Desiderio (encargado), don Efrain (conductor) o don Erasmo (conductor) prestaron sucesivos servicios en virtud de contratos formalizados con las entidades demandadas, particularmente Transportes Garlez SL, Planway Noroeste SL y Planway Logística SL. El encargado desempeñaba sus funciones respecto de los conductores con independencia de la empresa con la que éstos tuvieran formalizado su contrato. Los vehículos utilizados eran recogidos y estacionados, así como cargados y descargados, en su caso, por los conductores en igual sede cualquiera que fuera la empresa formalmente contratante. En concreto, parte de los vehículos que en las hojas de ruta aparecen utilizados por el actor constan matriculados a nombre de Legar Financial y rent SL, siendo el vehículo ....XWR objeto de contrato de renting entre la empleadora formal, titular de la tarjeta de transporte, y la mercantil Legar Financial y rent SL.

QUINTO.-Constan aportados a los autos los datos de las empresas codemandadas obrantes en el Registro mercantil, escrituras de constitución e información contable y de liquidación del impuesto de sociedades 2014 y 2015, que damos aquí por expresamente reproducidos. En el periodo de 1-01-2012 a 31-12-2014 consta que algunos trabajadores, entre ellos, Leon o Octavio , prestaron servicios para TRANSPORTES GARLEZ SL y PLANWAY NOROESTE SL de forma sucesiva. Asimismo, consta en autos que el trabajador Sr. Efrain , en el tiempo en que figuraba contratado por PLANWAY NOROESTE SL realizaba una ruta adjudicada a TRANSPORTES GARLEZ SL. El trabajador don Roman , empleado de aquélla, igualmente prestó servicios en la ruta a Ferrol adjudicada a TRANSPORTES GARLEZ SL, siendo el empleador formal el transportista efectivo.

Consta informe de reconocimiento médico de 1-12-2015 del trabajador don Tomás , empleado de PLANWAY NOROESTE SL que figura en el informe como trabajador de PLANWAY LOGÍSTICA.A la contratista Sociedad estatal de correos y telégrafos le consta adjudicada la ruta prestada por el actor, de forma sucesiva entre enero 2013 y abril 2014, a TRANSPORTES GARLEZ SL y a PLANWAY NOROESTE SL, -igual ha sucedido con rutas como la de Santiago CTA a Fisterra-. La contratista ha informado de que la realización del transporte entre Santiago y Baiona en el periodo 2013, 2014 y 2015 se llevaba a cabo en dos rutas: la primera, del CTA (centro de tratamiento automatizado) de Santiago a Pontevedra y vuelta, entre 3.16 y 18.30 horas, con vehículo ....NXN ; y, la segunda, de Pontevedra a Gondomar- Baiona y vuelta a Pontevedra, en horario de 6.15 a 15.55 horas, siendo el vehículo adjudicado el de matrícula ....YHF .El contrato de realización de ambas rutas fue adjudicado a PLANWAY NOROESTE SL en fecha 24-07-2013.

SEXTO.-El vehículo ....NXN era el utilizado por el actor en la prestación del servicio. Consta en base de datos de DGT como de titularidad de LEGAR FINANCIAL & RENT SL, que es la empresa del grupo que actualmente concentra en su mayor parte titularidad de los vehículos que emplean las demás, en su caso, en la actividad de transporte, mediante contrato de renting, con independencia de que la tarjeta de transporte esté a nombre de la empresa de transporte. En la tarjeta de circulación aportada por la demandada aparece como titular la empleadora PLANWAY NOROESTE SL, antes de la venta a la sociedad de rentingen noviembre de 2015, según factura aportada por la demandada como parte del documento 10 de su ramo de prueba, al igual que sucedió con el vehículo ....YHF .SÉPTIMO.-Consta acta de conciliación de 13-01-2016, unida a la demanda, que damos por reproducida

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Jon contra CARGO RIOJA SL, TRANSPORTES GARLEZ SL, PLANWAY NOROESTE SL, PLANWAY LOGÍSTICA SL y LEGAR FINANCIAL & RENT SL y se condena a la demandada PLANWAY NOROESTE SL a abonar al demandante la cantidad de 880,75 euros, de los cuales 405,80 euros devengan el interés por mora del10%, con absolución de las codemandadas respecto de las demás pretensiones ejercitadas. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, en su caso.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jon formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/12/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demandada interpuesta por el actor frente a las empresas demandadas y condena a la demandada Planway Noroeste SL a abonar al demandante la cantidad 880,75 euros, de los cuales 405,80 euros (por diferencias salariales reconocidas y horas extras, los restantes lo son por dietas) devengan el interés por mora del 10%, con absolución de las codemandadas respecto de las demás pretensiones ejercitadas, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa en su caso.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en los dos primeras revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la empresa Planway Noroeste SL.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en los dos primeros motivos del recurso amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el siguiente tenor literal: 'En fecha de 29 de noviembre de 2019 se dictó sentencia por parte del juzgado de lo social nº 2 de Santiago de Compostela en donde se estima la demanda de un trabajador, considerando la existencia de un grupo de empresas a nivel laboral constituido por las empresas codemandadas, así como la aplicación del convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de la Coruña. En los hechos declarados probados de dicha sentencia se refleja: Primero.- El demandante fue contratado por la empresa Planway Noroeste SL, en virtud de un contrato de trabajo temporal para prestar servicios como conductor de camión, en la ruta Santiago -Fisterra con una jornada de 40 horas a la semana de lunes a viernes. Siendo celebrado el contrato de personas con discapacidad en centros especiales de empleo, aplicando la empresa el convenio colectivo de centros de atención a la discapacidad.

Cuarto. - El actor siempre presto sus servicios en la ruta Santiago-Fisterra.

Quinto.- la ruta realizada por el actor es la de correos, adjudicada a transportes Garlez SL, quien inicio el servicio el 01/02/2011,y posteriormente se acordó la cesión de la indicada ruta a Planway Noroeste SA, desde el 01/01/2015.

Noveno. - El actor es contratado por Planway Noroeste SL, si bien la ruta Santiago -Fisterra al inicio de la contratación y hasta el 31/12/2014 estaba adjudicada a transportes Gárlez SL...

Decimo.- la base de todos los trabajadores, independientemente de la empresa para la cual estaban contratados era O Pino, incluido el actor...

Duodécimo.- los trabajadores podrían hacer uso de cualquier vehículo, ya estuvieran contratados para una u otra empresa con independencia de quien fuera el titular del mismo...' 2.-En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto:' Constan aportados a los autos los datos de las empresas codemandadas obrantes en el registro mercantil, escrituras de constitución e información contable y de liquidación del impuesto de sociedades 2014 y 2015, que damos aquí por expresamente reproducidos.

En el periodo de 01-01-2012 a 31-12-2014 consta que algunos trabajadores, entre ellos Leon o Octavio prestaron servicios para Transportes Garlez SL, y Planway Noreste SL de forma sucesiva. Asimismo, consta: Que el trabajador Efrain ha prestado servicios para las empresas Planway Noroeste SL, Planway Logística SL y Transportes Garlez SL, realizando una ruta adjudicada por correos a Transportes Garlez SL, independientemente de la empresa para la cual estuviera formalmente contratado, aplicándole el convenio de transportes de mercancías por carretera cuando estaba formalmente contratado por la empresa Transportes Garlez SL, y el convenio de centros especiales de empleo cuando se encontraba formalmente contratado para las otras dos empresas.

El trabajador D Roman , empleado de aquella igualmente prestó servicios en la ruta de Ferrol adjudicada a Transportes Garlez SL; siendo el empleador formal el transportista efectivo.

Consta informe de reconocimiento médico de 1-12-2015 del trabajador D Tomás , empleado de Planway Noroeste SL; que figura en el informe como empleado de Planway Logística.

El trabajador Epifanio fue contrato por la empresa Planway Noroeste SL, en base a un contrato de discapacitados en un centro especial de empleo para realizar una ruta de correos titularidad de transportes Gárlez SL.

A la contratista Sociedad estatal de correos le consta que el trabajador Jon presto servicios en la ruta Pontevedra -Baiona -Santiago desde el 02-01-2013 hasta el 24-01-2014, siendo en ese momento la empresa que realizaba la ruta trasportes Garlez SL.

La sociedad Estatal de Correos ha informado que la ruta Santiago-Pontevedra realizada por el actor fue adjudicada a la empresa transportes Garlez SL, entre el 01/01/2013 hasta el 31/02/2013 y la ruta Pontevedra - bayona fue adjudicada a la misma empresa desde el 01/01/2013n hasta el 30/ 11/2013.a partir de esas fechas esas rutas fueron adjudicadas a la empresa Planway Noroeste SL,igual que ha sucedido con rutas como la de Santiago -Fisterra. La contratista ha informado de que la realización del transporte entre Santiago _Baiona en el periodo del 2013, 2014, y 2015 se llevaba a cabo en dos rutas, la primera del CTA (centro de tratamiento automatizado) de Santiago a Pontevedra y vuelta, entre 3,16 y 18,30 horas con vehículo ....NXN y la segunda, de Pontevedra a Gondomar-Baiona y vuelta en horario de 5,15 a 15,55 horas siendo el vehículo adjudicado el de matrícula ....YHF .' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la primera que consiste en adicionar párrafos separados de una sentencia de fecha 29 de septiembre de 2019, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Santiago de Compostela, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que pretende introducir en el relato factico las consideraciones establecidas en una sentencia del juzgado de lo social de Santiago de Compostela, como si fueran aplicables al supuesto de autos, por tratarse de las misma situación y circunstancias, consideración errónea e improcedente ,por cuanto que aparte de que no consta la firmeza de la sentencia, las circunstancias existentes en uno y otro procedimiento no consta en modo alguno que sean iguales; Siendo de recordar que los hechos probados de otra sentencia no devienen sustento valido, por si solos, para la revisión . La revisión se basa en los hechos probados de otra sentencia en la que no fue parte el actor y los hechos probados de una sentencia no son documento habilitante para la revisión fáctica en el recurso de suplicación pues sin concurrir cosa juzgada, - las partes no son las mismas- se privaría al órgano jurisdiccional de la valoración de la prueba y se produciría indefensión a la parte a quien se pretende imponer una conclusión sin haber sido parte en dicho pleito. Se rechaza la revisión.

Por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, y ello en base a las siguientes consideraciones, en primer lugar por cuanto que se pretende la revisión fáctica en base a apreciaciones que en modo alguno se desprenden de los documentos que se invocan para la citada revisión, y el actor pretende relacionar su situación con la de otros empleados de la empresa o de otras empresas del grupo que no son iguales, y además, y en concreto, en el párrafo tercero pretende hace referencia a un trabajador Efrain , y ya es recogida dicha situación en el propio HDP cuarto de la sentencia de instancia, y el resto del añadido de ese párrafo tercero carece de apoyo documental y se apoya en testifical, inhábil a efectos revisorios. Y en la redacción de otros párrafos se basa nuevamente en sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Santiago de Compostela de 29 de septiembre de 2019, en base a la cual ya se ha dicho que no cabe la revisión fáctica. Y por último respecto a los párrafos que hacen referencia a la información de la sociedad estatal de Correos, ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores y ello por estimar que deviene intrascendente a efectos revisorios, y ello por cuanto que ese mismo contenido ya figura recogido en el HDP 5 de la sentencia de instancia, y recogerlo de nuevo supondría una reiteración innecesaria.



TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en los siguientes motivos de recurso, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas y así en el primero de los citados, denuncia vulneración de la jurisprudencia y doctrina dictada respecto de la existencia de un grupo de empresas de ámbito laboral y el levantamiento del velo. Alegando que si bien la sentencia de instancia rechaza la existencia de un grupo de empresas a nivel laboral, pues considera que aun existiendo una dirección unitaria, la misma no es abusiva y que la puntual prestación de trabajos por una parte muy reducida de la plantilla entre dos o tres empresas del grupo empresarial o la política de colaboración incluso en caso de compartir algunos medios materiales, como pudieron ser temporalmente los vehículos, no es suficiente para entender que nos encontramos ante un grupo de empresas a nivel laboral, entiende la recurrente que se ha acreditado dicha unidad de dirección, la apariencia externa de unidad, la existencia de un único centro de empleo en donde prestan sus servicios todos los trabajadores de la empresa dirigidos por un único encargado para todas las empresas, y lo que es más importante una clara confusión de las empresas del grupo, constando acreditado que varios de ellos, encontrándose formalmente contratados para una empresa prestan servicios para otra, y además con un claro fraude y perjuicio de los trabajadores, pues, como en el caso del actor, se le concierta una relación laboral especial de personas discapacitadas para prestar sus servicios en un centro especial de empleo y en realidad, su prestación, al menos inicial es en una empresa del grupo, transportes Garlez SL, que no constituye un centro especial de empleo, constituyéndose de facto una relación laboral ordinaria, incluyendo la realización de una jornada superior a las 60 horas semanales, de donde la única especialidad viene dada por la aplicación del salario del convenio colectivo de centros especiales de empleo, que resulta ser más o menos, el 60% del salario que sería de aplicación a una jornada laboral ordinaria. Y las consecuencias de dicha declaración de grupo de empresas seria, no solo la condena solidaria a todas las empresas codemandadas, sino la aplicación del convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera, pues constando la prestación indistinta de servicios del trabajador para varias empresas del grupo, parte de las cuales no constituyen un centro especial de empleo, resulta evidente la aplicabilidad del convenio aludido e invocado.

El grupo de empresas a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial que se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como a título de ejemplo se viene a recoger en su sentencia de 26 de enero de 1998 (recurso 2365/1997). El punto de partida lo recoge la sentencia de esa Sala Cuarta de 30 de junio de 1993: 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. Y para entender que todos ellos han de ser considerados solidariamente como empleadores en las relaciones laborales de sus trabajadores 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial (...), sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). Para que aparezca la solidaridad en la posición de empleador hace falta un plus sobre la mera existencia del grupo de sociedades, un elemento adicional, que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( sentencias de la Sala Cuarta de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( sentencias de la Sala Cuarta de 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( sentencias de la Sala Cuarta de 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio y 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989).

4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( sentencias de la Sala Cuarta de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993).

Ha de partirse de que, tal como admite el Tribunal Supremo, la decisión de si se está ante un grupo de empresa patológico es casuística y, aunque se parta de las notas establecidas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han de analizarse las concretas circunstancias de cada caso.

En el supuesto de autos, la juzgadora de instancia estima que a la vista de la prueba no concurren los requisitos necesarios para afirmar la existencia de grupo de empresas patológico a efectos laborales, siendo elementos insuficientes al respecto la dirección unitaria, que se ejerza abusivamente, la puntual prestación sucesiva de trabajo por una parte muy reducida de la plantilla dos/tres de las empresas del grupo empresarial, o la política de colaboración, incluso en caso de compartir algunos medios materiales, como pudieran ser temporalmente los vehículos. Y además tales elementos no se dan en ningún caso entre todas las empresas del grupo ,que no son meramente aparentes, sino con existencia real, sin confusión patrimonial, unidad de caja, o funcionamiento unitario que hayan sido debidamente acreditados; y la sala comparte dicho criterio y ello por cuanto que si bien es cierto que las empresas demandadas ostentan la condición de grupo empresarial a efectos mercantiles, y por ello la colaboración entre ellas no constituye ningún condicionante negativo en orden a considerar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, y así se ha acreditado que las empresas demandadas si tienen una dirección unitaria y unas directrices comunes, están legalmente constituidas, y no consta acreditado en modo alguno que exista funcionamiento unitario, pues no consta confusión patrimonial, pues de la prueba practicada se deduce que no existe funcionamiento unitario de la sociedades, y que no es determinante para apreciar la unidad empresarial ni la identidad de domicilio, ni la presencia de administradores comunes, cual acontece en el supuesto de autos, y que no existe confusión patrimonial puesto que no se ha probado que cada empresa no cuente con un patrimonio separado, y que no hay unidad de caja, y además estima que no nos encontramos en presencia de una utilización fraudulenta de la personalidad jurídica con la creación de una empresa aparente, ni tampoco está acreditado un uso abusivo de dirección unitaria, puesto que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato solo será determinante de la existencia de grupo empresarial, pero no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Y respecto a la prestación indiferenciada de servicios, para que esta determine la existencia de grupo empresarial laboral es preciso que este generalizada o afecte a un grupo significativo de trabajadores, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, porque si afecta a unos pocos trabajadores concretos existirá una solidaridad de la relación laboral de dichos concretos trabajadores, pero no grupo laboral en sentido estricto; Y además en ninguno de los reducidos supuestos, se ha producido trasvase de trabajadores o prestación simultanea de los mismos para más de una empresa, los vínculos laborales única y exclusivamente se han producido en relación con alguna de las empresas del grupo, pero de forma individualizada y nunca simultánea, y el actor solo ha prestado servicios para la codemandada Planway noroeste SL, y como razona la sentencia de instancia, salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo, dentro del grupo de empresas, práctica de licita apariencia, siempre que se establezcan garantías necesarias para el trabajador con aplicación analógica del art 43 del ET, y así estima la sentencia que tampoco se ha constatado el trasvase de plantilla.

Valorados todos los elementos que obran en el relato fáctico, es claro que no se dan los elementos para la declaración de grupo de empresas a efectos laborales como correctamente ha apreciado la Magistrado de instancia, sin que se aprecie error en la conclusión alcanzada por el mismo, partiendo de la jurisprudencia alegada y de lo casuístico de estos supuestos.

Por otra parte es de señalar que la consideración de la empresa Planway Noroeste SL como centro especial de empleo y la inexistencia de grupo de empresas entre las hoy codemandadas ya ha sido resuelto por sentencias de esta sala en concreto en sentencia del 24 de mayo de 2017 al resolver recurso de suplicación nº 638/2017, así como la de 19-12-2018 al resolver recurso de suplicación nº 2966/2018.

Y en la primera de las citadas la sala ha razonado que: '...

Y sin necesidad de reiterar la referida doctrina sobre los grupos de empresas que, por notoria, obvia su cita, y en todo caso por remisión a la que se cita en la sentencia de instancia, debemos poner de manifiesto que la consideración de un grupo de empresas laboral, es decir, patológico, no permite apreciar causa fraudulenta en el contrato de trabajo del actor recurrente, pues el contrato puede ser lícito como aquí acontece, y no resultar afectado el trabajador recurrente por la mera existencia de elementos propios de un grupo de empresas laboral.

La apreciación de la existencia de un grupo de empresas laboral determina la identificación de una unidad empresarial, de modo que ésta venga conformada no sólo por el empresario formal, sino también por el resto de empresas del grupo. En todo caso, la empresa formal no ha dejado de ser empresario del trabajador.

En estos supuestos de grupo de empresas laboral nos encontramos, como ha señalado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ante una única relación de trabajo, cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. Pero no es el caso del trabajador recurrente quién en todo momento ha podido identificar a su empresario, siendo que los elementos propios del grupo laboral se producen respecto de otros trabajadores. Por otro lado, esa consideración de grupo laboral tan sólo determina la responsabilidad solidaria a efectos laborales de todas las empresas del grupo, siempre y cuando, claro está, deba establecerse la existencia de alguna responsabilidad. Es decir, el grupo de empresas obliga a transmitir la responsabilidad de los incumplimientos a todas las empresas del grupo, pero presupone la existencia de un incumplimiento empresarial. Pero no existe incumplimiento por el mero hecho de que el empresario sea identificado como un solo, pese a su múltiple apariencia jurídica, sin incumplimiento que sancionar respecto del trabajador qué lo alega. Y es que en el presente caso, la consideración de grupo no se ha traducido en una inexistencia de causa en el contrato, pues quién suscribió el contrato podía hacerlo en tanto en cuanto era un centro especial de empleo, sin perjuicio de que forme parte de un sujeto más amplio, pero que, por lo que respecta al trabajador recurrente, no ha visto mermado sus derechos laborales en el contrato, ni en la ejecución del mismo, pues el actor no ha prestado servicios más que para su empleadora, sin que respecto de él se haya acreditado ni prestación indistinta para el resto de las codemandadas, aunque si se acredite en relación a otros trabajadores de las empresas del grupo.

El fraude en el contrato se produce cuando la causa que lo sustenta no existe, o existente se desvirtúa por la prestación o ejecución que desconoce la misma. En este caso, la causa de temporalidad existente coincide con la realidad, y llegado el fin del contrato el mismo se extingue válidamente sin que, debemos insistir, respecto del trabajador demandante se aprecie ningún elemento de tipo patológico, pues el hecho de que pudiese descargar el vehículo siempre en el mismo sitio, o que su coche estuviese a nombre de otro empresario del grupo, pero a través de un contrato de renting, no es suficiente para considerar que ha sido objeto de una actuación abusiva con la finalidad de defraudar sus derechos laborales, pues como hemos visto el actor sólo trabajó para su empleador formal. Así pues la pretensión de la parte recurrente de que la simple consideración de la existencia de un grupo de empresas patológico conlleva la indefinición de su relación laboral por fraude en la contratación no puede ser acogida, ni tampoco la exclusión de la normativa por la que se regula la relación laboral especial de los centros especiales de empleo....' Razones todas ellas que conducen a la desestimación de este primer motivo de denuncia jurídica.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente una vulneración de la normativa por aplicación incorrecta de las disposiciones previstas en el RD 1368/1995 por el que se regula la relación laboral especial de trabajadores discapacitados en el centro especial de empleo así como la jurisprudencia y doctrina relativa al fraude en la contratación, y sostiene que a pesar de la formalidad de la contratación, la presente relación laboral no cumple con los requisitos previstos en el artículo 1 del citado real decreto, al faltar el requisitos fundamental, la prestación de servicios en un centro especial de empleo, y alega que con independencia o no de la existencia de un grupo de empresas, nos hallamos ante un contrato ordinario, implicando por ello la aplicación del Estatuto de los trabajadores en su integridad, así como el resto de la normativa aplicable, incluyendo el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de la Coruña.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar, y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar señalar que, según resulta del inalterado relato factico, el actor únicamente presto servicios para la empresa Planway Noroeste SL, se trata de un vínculo laboral del actor con una empresa que ostenta la condición de centro especial de empleo, por más que con otras empresas conforme un grupo empresarial a efectos mercantiles, sin que por ello concurra ninguna nota de ilegalidad o ilicitud.

2.- El fraude en el contrato se produce cuando la causa que lo sustenta no existe, o existente se desvirtúa por la prestación o ejecución que desconoce la misma. En este caso, la causa de temporalidad existente coincide con la realidad, pues el hecho de que su coche estuviese a nombre de otro empresario del grupo, pero a través de un contrato de renting, no es suficiente para considerar que ha sido objeto de una actuación abusiva con la finalidad de defraudar sus derechos laborales, pues como hemos visto el actor sólo trabajó para su empleador formal. Así pues, la pretensión de la parte recurrente de que la simple consideración de la existencia de un grupo de empresas patológico conlleva la indefinición de su relación laboral por fraude en la contratación no puede ser acogida, ni tampoco la exclusión de la normativa por la que se regula la relación laboral especial de los centros especiales de empleo.

Y lo cierto es que la causa del contrato existe, y no es otra sino que como a tal efecto se consigna ante el contrato temporal de fomento de empleo de personas con discapacidad, como conductor encargado del transporte recogida y custodia de efectos postales cursados en la ruta objeto del contrato en concreto ruta Santiago-Pontevedra -Gondomar -Baiona -Santiago. El contrato ha sido redactado en modelo oficial y se establece en sus cláusulas especificas la referencia a las personas con discapacidad en centros especiales de empleo y referencia expresa al RD 1386/85 de 17 de julio modificado por el RD 427/99 de 12 de marzo y en la Ley 12/2001 de 9 de julio; así como en su cláusula sexta que el derecho a percibir, al final de la finalización el contrato la indemnización de acuerdo con la DT 13 del ET o con la DA 1º de la ley 43/2006 , con remisión expresa en la Cláusula séptima al art. 15 del ET , RD 2720/1998 y DA ley 43/2006.

Así pues, la causa reside en el propio contrato y como no, en la especial relación laboral que se concreta, ya que como ha quedado expuesto la propia razón de ser del contrato va dirigida a la vinculación laboral de personas con discapacidad con amparo en el RD 1368/1985 que determina la motivación causal que allí se establece y además estamos ante un contrato temporal.

En definitiva tal y como se constata en el contrato de trabajo firmado por las partes estamos ante una relación especial de un trabajador minusválido en un centro especial de empleo, suscribiendo un contrato temporal de fomento de empleo y luego se amplió la jornada a tiempo completo mediante nuevo contrato temporal y en el año 2014 se celebró nuevo contrato temporal de fomento de empleo de personas con discapacidad. Y dicho contrato es válido.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracciones jurídicas, que no concreta en modo alguno, y considera que resulta plenamente aplicable el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la Provincia de la Coruña. Ya sea por la existencia de un grupo de empresas a nivel laboral o por la concurrencia de un fraude evidente en la contratación y por ello la aplicación de los salarios reflejados en demanda correspondientes a dicho convenio colectivo, alegando asimismo que de resultar aplicable el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera la suma a adeudar por la empresa al actor por el concepto de dietas sería la de 1.932,65 euros, y con la aplicación del convenio colectivo de centros especiales de empleo, la suma adeudada por la empresa al actor por el concepto de dietas ascendería a 915 euros al margen de lo ya reconocido en sentencia y ello por estimar que la empresa le adeuda además de las dietas correspondientes a los meses de julio y agosto de 2015 ya reconocidas en sentencia, las dietas correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2015, pues las nóminas no aparecen firmadas por el trabajador y la empresa no ha acreditado el abono de las dietas correspondientes a esos tres meses.

Pues bien respecto a la aplicación del convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Pontevedra, cabe decir que esta cuestión ya ha sido resuelta por sentencia de esta sala de lo social de este TSJ Galicia de fecha 28 de noviembre de 2016 al resolver recurso de suplicación nº 2492/2016, en procedimiento de reclamación de cantidad frente a la misma empresa hoy codemandada Planway Noroeste SL y en la cual señala que: '... La Jurisprudencia si bien ha admitido en ocasiones la aplicación del convenio colectivo del sector, lo ha sido en determinados conflictos, así, los relacionados con la sucesión en la actividad desarrollada por trabajadores vinculados a los mismos, precisamente con ocasión de contratas de limpieza.

Y así se declaró que la subrogación que imponen los convenios colectivos de este último sector opera aunque la nueva adjudicataria sea un Centro Especial de Trabajo que se rija por Convenio Colectivo propio, pues tales empresas pueden desarrollar cualquier actividad «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado», con el objeto de «integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella», de forma que «si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a la que figura en el ámbito funcional de su especifico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza» ( SSTS/4ª de 21 octubre 2010 - rcud 806/10-; 4 octubre 2011 -rcud 4597/10-; 7 febrero y 4 octubre 2012 - rcud. 1096/11 y 3163/11-; 20 febrero y 9 abril 2013- rcud. 3081/11 y 304/12) Pero como indica el propio TS en sentencia de 9 de diciembre de 2015 (Recurso nº 135/2014), dicha doctrina se limitó a la proclamar la aplicabilidad del mecanismo subrogatorio previsto en el sector de la limpieza, aún en aquellos supuestos en que una de las empresas -saliente o entrante- fuese un CET, sin que en manera alguna se mantuviese en ella -desbordando la cuestión litigiosa que entonces se suscitaba- la aplicación de todas las normas del Convenio de Limpieza a los trabajadores del CET, cuando éste efectúe tareas previstas en el ámbito funcional de aquél. Así lo ha apreciado también la STS/4ª de 24 noviembre 2015 (Recurso nº 136/2014).

Y así se pone de relieve, por remisión a otra sentencia anterior de 23 septiembre 2014 (Recurso nº 50/2013), que: '... resulta jurídicamente inviable que persistiendo la relación laboral especial entre el CET y sus trabajadores discapacitados (persistencia incuestionable, conforme a los arts. 1 y 2 del RD 1368/1985), los mismos pasaran a regirse por previsiones propias de una relación ordinaria de trabajo, y que en consecuencia dejasen de beneficiarse del régimen legalmente previsto para tal relación especial y de las numerosas singularidades -adecuadas a la especificidad del vínculo- que señala su Convenio Colectivo [adaptado a sus limitaciones funcionales], en orden a la clasificación profesional y capacidad residual (art. 9), elementos y finalidad de la organización del trabajo (art. 10), sistemas y métodos de trabajo (art. 11), movilidad funcional (art. 12), jornada de trabajo y horas extraordinarias ( art. 13), periodo de prueba ( art. 19), sucesión de empresa ( art. 20), formación obligada y específica en salud laboral ( art. 21), contrato a bajo rendimiento ( art. 29) y remisión -con carácter subsidiario- a la legislación especial del trabajo de los discapacitados [Ley 13/1982, de 7/Abril; RD 1368/1985, de 17/Julio; y «cualesquiera otras normas relacionadas con éstas»]; así como que se prescindiese de la previsión general -en coherencia con el objetivo de los CET que proclama el art. 1.1.1 - de que «[e]n cualquier caso, el trabajo que realice la persona con discapacidad en los centros especiales de trabajo será ... adecuado a sus características y orientado a su integración en el mercado laboral ordinario. En consecuencia, la organización y métodos de trabajo tratarán de asemejarse lo más posible a los de cualquier empresa ordinaria, si las condiciones del trabajador/a en orden a su capacidad residual lo permiten... » (art.

11)'.

Así pues la opción prioritaria en favor del CC de centros y servicios de atención a personas con discapacidad que lleva a cabo la sentencia recurrida es compartida por esta Sala, pues la especialidad de éste al abarcar la relación laboral especial que se regula por el RD 1368/1985 prima sobre la concreta actividad de transporte que, en su caso, no es sino una de la posibles actividades a las que puedan dedicarse los CET. Por el contrario, el referido convenio sectorial no comprende a los trabajadores sujetos a dicha relación laboral especial...' Por consiguiente y en aplicación de la doctrina contenida en la citada sentencia procede la desestimación del motivo del recurso, al no estimarse de aplicación al supuesto de autos el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de La Coruña, sino por el contrario es de aplicación el convenio colectivo de centros de atención a personas con discapacidad, por lo que es obvio en consecuencia que no procede el abono de diferencias salariales por aplicación del citado convenio.

Por lo que se refiere a las alegaciones efectuadas en relación con las dietas reclamadas y únicamente reconocidas en sentencia las correspondientes a los meses de julio y agosto de 2015, la recurrente estima que también procedería el abono de las dietas correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2015, ya se produzca su abono con arreglo al convenio colectivo de transportes por carretera de la provincia de la coruña o con arreglo al convenio colectivo de centros de atención a personas con discapacidad. Cabe decir que como señala la sentencia de instancia, que consta documentalmente en nominas o documentos de recibí no impugnados por la parte actora, la percepción de dietas, a excepción de las correspondientes a los meses de julio y agosto de 2015, por lo que estima la demanda en la cantidad de 474,95 euros por dietas correspondientes a esos meses , y si bien la recurrente hace mención a que las dietas correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2015 no le han sido abonadas, lo cierto es que los importes estimados por la empresa por dietas si figuran en las nóminas correspondientes a esos meses, y aun cuando la recurrente razona que esas nominas no están firmadas por lo que le deben los importes correspondientes, lo cierto es que ademas no parece muy factible que habiendo percibido el actor los otros conceptos de nómina contenidos en las mismas (pues en demanda se reclaman diferencias no importes totales) la empresa haya dejado de abonar de cada una de las nóminas de enero, febrero y marzo de 2015 precisamente las cantidades correspondientes a las dietas .Por todo lo cual procede asimismo la desestimación de este motivo del recurso.

La recurrente y con el mismo amparo procesal en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción de lo previsto en los artículos 34 y 35 del ET, así como lo previsto en el real Decreto 561/1995 de 121 de septiembre de jornadas especiales de trabajo, concretamente lo previsto en el artículo 8 del referido real decreto .alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia sostiene que, de la jornada semanal del trabajador de 67,5 horas , 20 de esas horas semanales se corresponden con momentos en los que el trabajador permanecía en el lugar de destino , pudiendo atender labores de mantenimiento o reparación del vehículo , y razona la sentencia que la empresa debe abonar al trabajador como horas extraordinarias el exceso horario hasta las 47,5 horas semanales, no considerando como horas extras esas 20 horas semanales de mera disponibilidad; y la recurrente considera que esas 20 horas semanales son auténticas horas extras, pues el trabajador se encuentra a disposición del empresario, y ademas realiza una prestación efectiva de servicios consistente en la atención , cuidado y mantenimiento del vehículo ,por lo que deben considerarse como horas extras y remunerarse como tales.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de señalar que el actor no ha acreditado que durante los periodos de espera realizase una actividad laboral plena y continuada, aun cuando puntualmente pudiese realizar alguna labor de mantenimiento, ni tenía que estar disponible, ni presente hasta la hora de retorno o reinicio de la ruta, por lo que esas 20 horas semanales en modo alguno pueden considerarse como horas extraordinarias.

2.- la sala, de acuerdo con el criterio mantenido en la sentencia de instancia, estima que únicamente cabe reconocer como horas extras las que excedan del módulo de 20 horas semanales de espera, pues estas han sido compensadas por la empresa, es decir las que exceden del límite máximo de la jornada realizada (67,50 horas semanales) descontando las 20 horas, que resultan 47,50 horas, teniendo la consideración de horas extras el exceso sobre el límite máximo de la jornada.

Finalmente la recurrente en el último de los motivos del recurso, tambien con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 102 del convenio colectivo de centros especiales de empleo, y ello por cuanto que dado que la propia sentencia señala que el número de horas semanales previsto en el convenio colectivo es de 39 horas, por ello y dado que el trabajador realizaba 47,5 horas semanales , el número de horas extras semanales seria de 8,5 que multiplicado por las 35 semanas que son reclamadas supone un total de 297,5 horas extraordinarias en lugar de las 265,5 fijadas en sentencia.

Que el artículo 102 del convenio colectivo de centros especiales de empleo vigente en el momento de la reclamación establecía que los trabajadores y trabajadoras de centros especiales de empleo tendrán una jornada laboral máxima anual de 1758 horas de tiempo de trabajo efectivo, la jornada de trabajo semanal de carácter regular tendrá una duración máxima de 39 horas a la semana de tiempo efectivo de trabajo.

Pues bien partiendo de los hechos no controvertidos por la recurrente que el actor realizaba una jornada de 67,5 horas semanales, y descontando las 20 horas semanales de disponibilidad pero no de trabajo efectivo, resulta que el actor realizaba una jornada de 47,5 horas semanales, y siendo la jornada máxima semanal la de 39 horas, resulta un total de 8,5 horas extraordinarias a la semanada y multiplicadas por 35 semanas resulta un total de 297,5 horas que a razón de 1,25 euros por hora supone un total de 371,87 euros en lugar de 328,12 euros que recoge la sentencia de instancia, resultando una diferencia de 43,755 euros a favor del actor .y a ello habrá de reducirse la estimación del recurso ,procediendo en consecuencia la estimación de este último motivo del recurso.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Jon contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el juzgado de lo social número 3 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 222/2016, seguidos a instancias del actor contra las demandadas Cargo Rioja SL, Transportes Garlez SL, Planway Noroeste SL, Planway logística SL, Legal Finacial& Rent SL, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia reconociendo a favor del actor la cantidad de 371,87 por el concepto de horas extras en lugar de la cantidad reconocida de 328,12 euros, desestimando los restantes motivos del recurso y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos