Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5970/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 5970/06

RMR

ILMO. SR. D. JOSE Mª CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ILMA. SRª. Dª Mª ANTONIA REY EIBE

A Coruña, a ocho de febrero de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5970/06, interpuesto por SISTEMA DE OFICINA RÍAS BAIXAS, S.A. contra la sentencia del

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ángel Jesús en reclamación de DESPIDO, siendo demandado SISTEMA DE OFICINA RÍAS BAIXAS, S.A., en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 543/06 sentencia con fecha 23 de octubre de 2006, por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Primero.- El demandante D. Ángel Jesús , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Sistemas de Oficina Rías Baixas, S.A. desde el día 4 de abril de 1.986, con la categoría profesional de vendedor y un salario mensual de 2.511'73 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. - Segundo.- Por medio de carta de fecha 6 de julio de este año, notificada al actor el mismo día, la empresa le comunicó que 10 despedía con efectos desde el 6 de julio en base a los siguientes hechos: "Desde hace algún tiempo, esta empresa he viene detectando que, a pesar del tiempo que Ud. pasa fuera de nuestras oficinas, presuntamente dedicado a hacer visitas a clientes o a contactar con nuevos clientes, sus resultados de ventas son inferiores a los de sus compañeros en el Departamento Comercial de esta empresa y, además, altamente insatisfactorios, en la medida que no ha alcanzado Ud. los objetivos de ventas marcados en el segundo semestre de 2005 y en el primer semestre de 2006, con el consiguiente perjuicio para esta empresa. - A la vista de esta situación, se decidió investigar qué actividades realiza Ud. en el tiempo que pasa fuera de nuestras oficinas, motivo por el que se contrató a la Agencia INDETEC DETECTIVES, para que efectuaran un control de observación los días 25, 26 Y 29 de mayo, y 1 y 5 de junio de 2006. Del resultado de este control de observación, plasmado en el correspondiente informe y con pruebas fotográficas, resulta lo siguiente:

25 DE MAYO DE 2006 (Jueves).- Sale Ud. de nuestras oficinas sobre las 9:30 horas y se dirige a unas instalaciones de "Toyota" (que suponemos corresponden a nuestro cliente SALCER). A las 10.55 horas abandona las referidas instalaciones de "Toyota" y, en su coche, se dirige a la CALLE000 , dejando su vehículo, apenas 4 minutos después, en el garaje del n° 42- 44 de esta calle y entrando posteriormente en el edificio sito en el número NUM001 de la misma, donde Ud. tiene su domicilio. A las 13:00 horas abandona su domicilio, cargado con una bolsa de deportes de color marrón que contiene una funda de raqueta y, tras recoger su coche del garaje, sale del mismo en dirección desconocida, ya se que pierde el control de observación como consecuencia del tráfico.

26 DE MAYO DE 2006 (Viernes).-A las 9:15 horas sale Ud. de nuestras oficinas y, tras dejar su coche en el garaje de la CALLE000 , n042-44, se dirige a su domicilio, sito en el n° NUM001 de dicha calle. Permanece Ud. en su domicilio hasta las 10:50 horas, momento en el que sale de éste por unos momentos mientras habla por su teléfono móvil, volviendo a dicho domicilio en cuanto termina la llamada (se da la circunstancia de que, a esa misma hora, su superior directo, D. Cesar , realizó 3 llamadas consecutivas a su teléfono móvil personal- NUM002 -, concretamente a las 10:49,10:57 y 10:58 horas) y permaneciendo en éste hasta/as 1J:46, para encaminarse a las instalaciones de la empresa "ROEIRASA" (que es cliente de esta empresa y en la que, además, trabaja su esposa), en las que permanecehásta las ·12:06 horas, saliendo en su coche con dirección desconocida, ya que se pierde el control de observación como consecuencia del tráfico.

29 DE MAYO DE 2006 (Lunes): Tras permanecer eren nuestras oficinas, va Ud. al "Bar Provincial", donde algunos de nuestros empleados acostumbran a tomar café, del que sale a las 10:50 horas. De allí se dirige a la Cafetería "Las Anclas 1I", sita en la calle Natalia Méndez (frente al Instituto de Castro), sin llevar carpeta de trabajo ni papeles de ningún tipo, y se encuentra Con otro señor (de las fotografías se desprende que es su compañero, D. Pedro Antonio ) y dos señoras (de las fotografías se desprende que son sus antiguas compañeras Concepción y Nieves ), permaneciendo todos en dicha cafetería durante casi dos horas, concretamente hasta las 12:45, momento en que coge su coche y se pierde el control de observación como consecuencia del tráfico.

1 DE JUNIO DE 2006 (Jueves).- Sale Ud. de nuestras oficinas a las 9:35 horas y, tras tomar una consumición en la cafetería del Mercado de Frutas, coge su coche y se dirige a una Sucursal de "Caixanova" (sita en el Paseo de Alfonso XIII), donde permanece hasta las 10:15 horas. De ahí se marcha a unas oficinas de la calle López de Neira, de las que sale a las 10:30 horas, para encaminarse a una Sucursal de "La Caixa" (sita en la calle Policarpo Sanz, frente al teatro), de la que sale a las 10:34 horas acompañado de un señor con el que entra en la Cafetería "Basket Bar", situada frente a la referida oficina bancaria. De ahí sale a las 11:50 y se dirige al Ayuntamiento de Vigo, donde hace gestiones en una ventanilla y, posteriormente, en la "Xerencia de Urbanismo". A continuación, se dirige Ud. a su domicilio, al que llega a las 11:12 horas y del que sale a las 11:35, para encaminarse a otra Sucursal de "Caixanova" (sita en la calle Tomás Alonso, n° 2), en la que hace gestiones en ventanilla hasta las 11:40 horas. Después vuelve Ud. a su domicilio, donde permanece hasta las 11:55 horas y, tras coger su coche, se dirige al Ambulatorio de "Fátima", donde entra en la Sala de Consultas Externas. Posteriormente, y tras pasar por las oficinas del Consorcio Portuario, se dirige Ud. al Club de Campo, donde llega a las 13:30 horas y permanece hasta las 15:45 horas. De ahí vuelve Ud. a nuestras oficinas, de las que sale a las 16:30, para dirigirse a su domicilio, del cual no había salido a las 18:00 horas.

En este sentido, es necesario destacar que, si bien "Caixanova" es cliente de esta empresa, no es un cliente que tenga Ud. asignado. Del mismo modo, ni "La Caixa", ni el Ambulatorio de Fátima, ni el Club de Campo, ni el Consorcio Portuario son clientes de esta empresa, ni tiene Ud. encomendadas labores de prospección de los mismos. Finalmente, queremos dejar constancia de que, este jueves 1 de junio de 2006, permaneció Ud. en el Club de Campo, en el que se realizan actividades deportivas de 13:30 a 15:45 horas, y precisamente el jueves anterior, día 25 de mayo, salió Ud. de su casa a las 13:00 horas cargado con una bolsa de deportes.

5 DE JUNIO DE 2006 (Lunes).- Sale Ud. de nuestras oficinas a las 9:19 horas y, con su coche, se dirige al Sanatorio de "Povisa", donde recoge a una señora, a la que lleva a la calle Amor Rubial, donde se despiden tras haber permanecido hablando en el interior del coche durante unos 15 minutos. A las 10:15 horas, entre Ud. en la Cafetería "Cafetal", donde vuelve a encontrarse con su companero, D. Pedro Antonio , y con una de las dos señoras con las que ya se había encontrado el lunes 29 de mayo, en la cafetería "Las Anclas lI". A las 12:28 horas sale Ud. de esa cafetería y se dirige a una Sucursal de "Caixanova" (sita en la calle Salamanca), desde .la cual se dirige a su domicilio, donde llega sobre las 12:56 horas y del que sale a las 13:08 horas, con una carpeta en la mano, para encaminarse al edificio sito en la calle Montero Ríos, nº 22 (donde está la clínica del Dr. Emilio ) y a la Sucursal de "Caixanova" sita en la calle Doctor Cadaval, donde se reúne con un señor con el que posteriormente, a las 13:40 horas, entra en la cafetería "Basket Bar", de la que sale a las 14:05 horas para dirigirse a su domicilio. - Por la tarde, pasa Ud. por nuestras oficinas de 16:09 a 16:50 horas, cuando se dirige a una Guardería de Barcos sito junto a los Astilleros "Astinor". Allí se encuentra con un señor, con el que permanece observando y arreglando el portalón de acceso a la Guardería, para luego estacionar su vehículo en el interior de la misma, procediendo a inspeccionar la cerradura del maletero del mismo junto con su acompañante. A las 17:37 se dirige a una empresa de "Vodafone"(sita en el calle Urzaiz, n° 130) y, posteriormente, a un taller de reparación de vehículos ("A. Peña", sito en la calle Travesía Salgueira, n° 1) donde permanece arreglando la puerta del maletero, para, finalmente, volver a nuestras instalaciones sobre las 18: 10. - En este sentido, nos remitimos a lo ya manifestado sobre "Caixanova" y añadimos que tampoco los Astilleros "Astinor" son cliente de esta empresa ni tiene Ud. encomendadas labores de prospección de la misma, y que la gestión en la empresa de "Vodafone" le había sido expresamente encomendada por el abajo firmante. - Teniendo en cuenta que (i) Ud. no tiene autorización de esta empresa para realizar su trabajo desde su domicilio, (ii) nuestro horario de trabajo es de lunes a jueves, de 8:30 a 14:00 horas y de 16:00 a 18:30 horas, y los viernes de 8:00 a 15:00 horas, (ii) Ud. no dispone de teléfono móvil de empresa desde el cual pueda realizar gestiones con los clientes y (iv) Ud. no percibe de esta empresa ninguna cantidad que, en su caso, pueda compensar la realización de gestiones telefónicas con los clientes mediante sus teléfonos personales, en la medida que dispone de los teléfonos de la empresa a esos efectos, entendemos que los hechos antes expuestos acreditan que Ud., durante su jornada laboral, permanece en su domicilio y realiza actividades personales y de ocio (visitas a entidades bancarias, centros médicos, a la Guardería de Barcos sita junto a los Astilleros "Astinor"; reuniones con un compañero y con dos ex compañeras de trabajo; permanencia en centros deportivos; etc.). - Dicha actuación supone un incumplimiento flagrante de las obligaciones de su puesto de trabajo Y del deber de buena fe que debe presidir la relación laboral, con evidente influencia en su rendimiento en el trabajo, que no es en absoluto satisfactorio, puesto que, no sólo no dedica Ud. la jornada de trabajo a lo que se está destinada, es decir, a trabajar, sino que tampoco alcanza los objetivos de ventas marcados (así sucedió en el segundo semestre de 2005 y en el primer semestre de 2006), lo que supone una disminución de su rendimiento en el trabajo, con el consiguiente perjuicio para esta empresa. - Dicho incumplimiento se ve agravado, además, por el hecho de Ud. trata de ocultar su actuación, puesto que omite cumplimentar correctamente los Informes Diarios de Visitas que deben rellenar todos los vendedores y entregar al Jefe de Ventas, D. Cesar , en los que no indica si las visitas las realiza por la mañana o por la tarde, o si son de prospección o de gestión; hasta el punto que el Sr. Cesar se ha visto obligado a requerirle, via correo electrónico de fecha 3 de julio pasado, la puesta al día inmediata de los referidos Informes. - En consecuencia, entendemos que su actuación constituye un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo, motivo por el que hemos decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de la fecha, al amparo de lo establecido en los apartados d) y e) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , los cuales tipifican como incumplimientos contractuales y causas de despido disciplinario la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y la disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado". - Tercero.- De los hechos imputados al actor en la carta de despido ha resultado acreditado:

1) El día 25 de mayo de este año el actor salió de las oficinas de la demandada, sitas en la Avda. de Madrid, número 122, sobre las 9'30 horas y se dirigió en su vehículo a las instalaciones de de la empresa SALCER (concesionario de Toyota y cliente de la demandada), instalaciones que abandonó a las 10'55 horas y se dirigió a la CALLE000 , dejando el vehículo en el garaje del n° 42-44 de esa calle y entrando posteriormente en el edificio en el que tiene el domicilio, el cual abandonó a las 13 horas cargado con una bolsa de deportes que contenía una raqueta; Ese día el demandante visitó las siguientes empresas clientes de la demandada: Eloymar y Tranvías Eléctricos de Vigo, UTE para interesarse por la venta de un proyector de vídeo y el funcionamiento de un programa informático que le habían instalado a finales de marzo, el despacho de abogado de D. Ricardo Outeiriño y de José Luis A1varez sobre las 13 '30 horas y el despacho de abogados de Pousa, Santos y Rodríguez Abogados, S.L. para ofertar una copiadora.

2) El día 26 de mayo salió de las oficinas de la empresa a las 9' 15 horas y, tras dejar su coche en el garaje de la CALLE000 , nO 42-44, se dirigió a su domicilio, en el que permaneció hasta las 10'50 horas en que salió mientras hablaba por su teléfono móvil, volviendo luego al domicilio, permaneciendo en él hasta las 11'46 en que salió de nuevo y se encaminó a las instalaciones de la empresa "ROEIRASA", cliente de la demandada y en la que trabaja la esposa del actor, en las que permaneció hasta las 12'06 horas en que salió en su coche. Ese día el demandante a las 11'43 hizo una llamada de 30 segundos a Joaquín Dávila y Cía. y 7 llamadas al Grupo Femández Alvariño entre las 10'57 y las 11'39, ambos clientes de la demandada visitó a la empresa Roeirasa, cliente asimismo de la demandada.

3) El día 29 de mayo, tras permanecer en las oficinas de la demandada, el actor acudió al "Bar Provincial", donde algunos de los empleados de la empresa acostumbran a tomar café, del que salió a las 10'50 horas para dirigirse a la Cafetería "Las Anclas II", ambas en Vigo, donde se encontró con el ex-empleado de la demandada D. Pedro Antonio y dos ex-empleadas, Dª Concepción y Dª Nieves ), permaneciendo todos en dicha cafetería hasta las 12'45, hablando entre otras cuestiones de las condiciones y clientes de la zona que tenía Da. Nieves y que, no habiéndole sido renovado el contrato de trabajo, fue asignada al actor, actor que a la citada hora salió y cogió su vehículo. Ese día el actor visitó a los siguientes clientes de la demandada: DIRECCION000 , C.B., despacho de abogados, para hablar de la bandeja separadora de una impresora, Purotec España para hablar de la compra de una copiadora impresora, Consorcio Cascovello de Vigo para hablar de una fotocopiadora y Demag para el cambio de una fotocopiadora.

4) El día 1 de junio salió de las oficinas de la demandada a las 9'35 horas y, tras tomar una consumición en la cafetería del Mercado de Frutas, cogió su coche y se dirigió a la sucursal de Caixanova sita en el Paseo de Alfonso XIII donde permaneció hasta las 10'15 horas. De ahí se fue a unas oficinas de la calle López de Neira, de las que salió a las 10'30 horas para encaminarse a una sucursal de La Caixa sita en la calle Policarpo Sanz, de la que salió a las 10'34 horas acompañado de un señor con el que entró en la Cafetería "Basket Bar", situada frente a la referida oficina bancaria. Salió de la cafetería a las 11 '50 Y se dirigió al Ayuntamiento de Vigo, donde hizo gestiones en una ventanilla y luego en la Xerencia de Urbanismo. A continuación se dirigió a su domicilio, al que llegó a las 11' 12 horas y del que salió a las 11 '35 para encaminarse a la sucursal de Caixanova sita en la calle Tomás Alonso, n° 2, en la que hizo gestiones en ventanilla hasta las 11'40 horas, regresando a su domicilio, donde permaneció hasta las 11'55horas en que, tras coger su coche, se dirigió a la Clínica de Nuestra Señora de Fátima, donde entró en la sala de Consultas Externas. Posteriormente, y tras pasar por las oficinas del Consorcio Portuario, se dirigió al Club de Campo, donde llegó a las 13'30 horas y permaneció hasta las 15'45 horas, habiendo sido llamado por dicho Club, del que es socio, por problemas con un fax que la demandada les había vendido, comiendo en dicho Club. De ahí volvió a las oficinas de la demandada, de las que salió a las 16'30 horas sin que se le viese salir al menos hasta las .18 horas. Ese día él las 17 horas estuvo en Unico Consultores de Empresas Familiares para tratar de la venta de un ordenador portátil y a las 18'30 acudió al Grupo Fernández Alvariño para dar un presupuesto de una copiadora.

5) El día 5 de junio salió dejas oficinas de la demandada a las 9'19 horas y, con su coche, se dirigió al Sanatorio de "Povisa",donde recogió a una señora, a la que llevó a la calle Amor Rubial, donde se despidieron tras haber permanecido hablando en el interior del coche durante unos 15 minutos. A las 10' 15 horas, entró en la Cafetería "Cafetal", donde volvió a encontrarse con su compañero D. Pedro Antonio y con otra ex-empleada de la demandada, cafetería de la que salió a las 12'28 para dirigirse a la sucursal de Caixanova sita en la calle Salamanca, desde la que se dirigió a su domicilio, donde llegó sobre las 12'56 horas y del que salió a las 13' 08 horas, con una carpeta en la mano, para encaminarse al edificio sito en la calle Montero Ríos, nO 22 (donde está la clínica Don. Emilio ) y a la sucursal de Caixanova sita en la calle Doctor Cadaval, donde se reunió con un señor con el que posteriormente, a las 13'40 horas, entró en la cafetería "Basket Bar", de la que salió a las 14'05 horas para dirigirse a su domicilio. - Por la tarde, pasó por las oficinas de la demandada a las 16'09 horas y estuvo hasta las 16'50 en que salió para dirigirse a la empresa Servicios Náuticos del Noroeste, S.L. (SERNAU), donde acudió por problema en el consumo de tinta de una máquina que les había vendido en el año 2.005 y en cuyas instalaciones tuvo un incidente al dejar el coche mal frenado y chocar contra el portalón de las instalaciones de dicha sociedad. A las 17'37 y por orden del delegado de la empresa en Vigo se dirigió a las instalaciones de Redcom Vodafone, sitas en el calle Urzáiz, n° 130 y posteriormente a un taller de reparación de vehículos, "A. Peña", sito en la calle Travesía Salgueira, n° 1, donde permaneció arreglando la puerta del maletero de su coche que se había dañado al chocar contra el referido portalón, para luego volver a las instalaciones de la demandada sobre las 18' 1 O horas. Ese mismo día se encontró a un empleado de la Clínica Cetecros al que ofreció comprar productos de Canon.

6) Entre finales de mayo y principios de junio de este año, sin que conste día y hora concretos, el demandante visitó las siguientes empresas para ofrecer productos de la demandada o solucionar problemas de productos ya servidos: Fuertes y Herranz Consultores, S.L., el arquitecto D. Pedro Jesús , Renta 4, S.A., la Asociación Escola Rosalía de Castro cuyo representante acudió el día 6 de junio a Barcelona invitado por Canon, Roeirasa, Rodríguez, Riol y Rajoy notarios, Altius, S.A., Joaquín Dávila y Cía, S.A., diversos departamentos del Concello de Vigo, Lauritzeencoo1 Logistics Iberia, S.L. y Office World Suministros Integrales de Oficina, Prensa Mundial Vigo, S.L., Revsa, S.L., Karma Agencia de Viajes, Sebtian, S.L., Contegal Transportes, Vicus Gestión, S.L. y la Asociación Española Contra el Cáncer Junta Local de Vigo.

7) De los 6 vendedores que la empresa tenía en Vigo en el año 2.005, el actor fue el que más vendió en el primer se11lestreson 187.161 euros facturados frente a 140.050 de la segunda que tiene encargada la gestión del principal cliente que es Caixanova, 72.632 otro, 44.829 otro, 26.253 y 1.535; en el segundo semestre dichas ventas fueron respectivamente: 79.524, 148.979, 63.660, 29.358, 16.676 y nada; lo presupuestado para el actor eran 250.000 euros en todo el año, 125.000 cada semestre. En el primer semestre del presente año, teniendo 4 vendedores con unos objetivos mensuales de 27;002 euros el actor y la compañera que lleva Caixanova, 20.194 otro y 14.257 el cuarto (D. Pedro Antonio ), sus ventas fueron mes a mes las siguientes: enero: 8.424'05, 51.694'77, 9.684'50 y 996'80; febrero: 17.985'16, 36.907'48, 16.610'41 y 2.138'81; marzo: 27.411'71, 12.639'65, 6.477 y 20.247'83; abril: 544, 38.054'39, 3.316'11 y 6.230'04; mayo: 27.637, 17.137 y 4.900 el cuarto vendedor; junio: 10.791, 27.019, 15.490 (D. Pedro Antonio ) y 18.400 euros un vendedor nuevo cuyo objetivo eran 14.257 euros. - Cuarto.- El día 1 de febrero de 2.005 el actor tuvo un accidente laboral y no cogió baja médica, acudiendo a rehabilitación a la Mutua La Fraternidad Muprespa los días 3, 4, 7, 8, 10, 11, 14, 15, 17, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de febrero y 1, 2, 3, 4, 7, 8, 14, 16, 18, 21, 23 y 30 de marzo. Asimismo, entre el 21 y el 23 de marzo de este año la madre del actor estuvo ingresada en el Centro Médico El Castro de Vigo donde fue operada, sin que el demandante cogiese días de asuntos propios. En ambos casos combinó la situación personal con el trabajo, acudiendo a rehabilitación y a ver y acompañar a su madre durante la jornada laboral. - Quinto.- Por las reuniones con el actor los días 29 de mayo y 5 de junio la demandada despidió el día 6 de julio a D. Pedro Antonio . Asimismo, este año la demandada despidió a varios trabajadores, cuyos despidos reconoció como improcedentes y los indemnizó. A raíz de ello, la zona de trabajo de una compañera a la que no se le renovó el contrato, Da. Nieves , fue asignada al demandante, entregándole aquélla tarjetas, teléfonos y documentación de los clientes de dicha zona. - Sexto.- En abril de este año el demandante disfrutó de unos 7 días de vacaciones y la empresa cambió su centro de trabajo, sito en la calle Barcelona de Vigo al número 122 de la Avda. de Madrid, asimismo en Vigo, quedando en el anterior centro un ordenador al menos hasta junio inclusive y disponiendo la empresa en el nuevo centro de dos ordenadores para todos los vendedores, no conectados en red. - Séptimo.- Antes del despido del actor las órdenes que tenían los vendedores era salir a vender y no permanecer en las oficinas de la empresa. El demandante para sus gestiones con clientes utiliza su teléfono móvil, el fijo de casa y un ordenador portátil con el que trabaja desde su domicilio haciendo presupuestos y contactando con clientes. No consta que el demandante presentase partes de trabajo puntualmente y el 3 de julio fue requerido por el jefe de ventas para que aportase los de los días 28, 29 Y 30 de junio. - Octavo.- La demandada adquirió Canon España a finales del año 2.004. - Noveno.- La jornada de trabajo asignada al actor se desarrollaba entre las 8'30 y las 14 horas y de 16 a 18 '30 horas de lunes a jueves y los viernes de 8 a 15 horas y durante la misma la empresa venía permitiendo alas vendedores realizar gestiones personales por cuanto también atendían clientes mera de dicha jornada si era preciso. - Décimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 17 de julio, la misma tuvo lugar el día 31 con el resultado de sin avenencia. - Decimoprimero.- El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 6 de julio de este año por parte de la empresa Sistemas de Oficina Rías Baixas, S.A., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de 76.297'38 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en ambos casos le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 83 '72 euros diarios, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión. "

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el actor y declara la "improcedencia del despido", recurre en suplicación la empresa demandada, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 191,b de la LPL , revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba tercero punto tres, a fin de que se sustituya por el tenor literal que propone en su escrito de recurso.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, entre otras); y en el supuesto de autos, además de efectuar el recurrente criterios valorativos de los documentos que cita en apoyo del argumentación que en el mismo se expone en su escrito de recurso, los documentos que cita en amparo de su pretensión obrantes a la causa a los folios 4 (agenda del actor) y 42 (tarjetas de visita a clientes y hojas impresas de Intranet de la empresa demandada no sólo han sido tenido en cuenta por la juzgador de instancia para dictar la resolución recurrida, en relación con la restante prueba practicada, sino que además, dichos documentos no ostenta la cualidad de documentos hábiles a los efectos revisorios.

Y lo mismo en cuento al hecho de prueba tercero, punto cinco, cuya revisión solicita con idéntico amparo procesal y que se fundamenta en los mismos documentos que el motivo anterior; siendo por otra parte, totalmente irrelevante para la resolución de la presente litis la modificación del hecho tercero de prueba.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con correcto amparo procesal en el art 191,c de la LPL denuncia el recurrente infracción por no aplicación del art 54,2, d, del ET y aplicación indebida de la doctrina del Tribunal Supremo que cita en su escrito de recurso. Sostiene el recurrente que la conducta el actor ha de considerarse como constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza de gravedad más que suficiente para provocar el despido efectuado, pues es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que han de presidir las relaciones laborales, habiéndose producido por el actor un quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad, quien con una antigüedad en la empresa de 20 años, se le había aumentado la retribución al ascenderle de categoría profesional, depositando la empresa en él una mayor confianza, de ahí que cuando se percibió un descenso anormal en las ventas del actor, y tras efectuar un seguimiento, se constataron los hechos imputados en la carta de despido. En definitiva, el actor se dedicó en horas de trabajo a actividades recreativas injustificadas, encubriendo las mismas al no reflejarlo en la agenda ni en sus partes de trabajo, lo que supone una deslealtad y abuso de confianza incardinables en el art. 54,2 del ET .

Así las cosas, es reiterada doctrina jurisprudencial, respecto a la trasgresión de la buena fe contractual (STS 11-1-86, 13-11-87, 2-12-88. 15-10-90 por todas) que las cuestiones situadas en el área sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse en todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho , la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operase objetiva y automáticamente sino que tales elementos han de alzarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de una análisis específico e individualizador de cada caso concreto, con valor predominantemente del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones o con ocasión de ellas.

De igual forma el Tribunal Supremo interpretando el art 54 del ET ha precisado que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en derecho laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que de los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción no son de la más grave como es el despido.

Respecto el apartado d) del art 54 del ET que tipifica como causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, entendiendo por esta una modalidad cualificada de aquella, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas con riesgo o lesión de los intereses de la empresa, es reiterada doctrina la de que la buena fe consustancial al contrato de trabajo, a al que nuestro ordenamiento jurídico se refiere no es la subjetiva del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva. Se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben de cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la confianza depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, lo que no queda enervado por la ausencia de perjuicios a la empresa o de lucro personal (STS 8-2-91 ), aunque en ocasiones se ha considerado el perjuicio como uno de los factores a tener en cuenta en la valoración de la gravedad (STS 30-10-89 ).

En el caso que nos ocupa de la redacción fáctica de la sentencia de instancia que, por extensa damos por reproducida, y de la que se infiere que al actor se le tenía permitido realizar gestiones personales durante la jornada laboral, al no existir un control directo por la empresa dado que su trabajo se desarrollaba en la calle y si bien quedó probado que invertía algún tiempo de su jornada laboral en gestiones personales, no es menos cierto que en numerosas ocasiones visitaba clientes fuera de la jornada laboral, al no estar disponibles aquellos dentro de la misma, circunstancia conocida por la empresa, como a tal efecto fundamenta el juzgador de instancia valorando la prueba practicada en concreto la documental obrante en la causa, carta de clientes y testifical practicada en el acto del juicio, y que determina la flexibilidad en el desarrollo de la jornada de conformidad con las necesidades de los propios clientes y en consecuencia redundaba en beneficio de la empresa, lleva la sala a la conclusión al ser esta la única denuncia jurídica del recurso y siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( por todas STS. 2.4-92 ), según la cual "las infracciones que tipifica el art 54,2 del ET , para erigirse en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cuotas de culpabilidad y gravedad suficiente, exigiéndose un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como la de sus infracciones dado que, las que tipifica el mencionado artículo, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de gravedad y culpabilidad suficiente", de que los hechos imputados al actor no son constitutivos de despido, y en consecuencia procede, previa desestimación del recurso la confirmación de la sentencia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "Sistema de Oficina Rias Baixas, SA" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Vigo, de fecha 23 de octubre de 2006 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito legalmente constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abonen concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso la suma de 200 (doscientos) Euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.