Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0000128
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000006 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000045 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Matías
ABOGADO/A: MARIA JOSE RAMOS CASTRO
RECURRIDO/S PIZARRAS VEIRA DO RIO SL
ABOGADO/A: MARIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ
PROCURADOR: RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 6/2019, formalizado por la abogada Dª María José Ramos Castro,
en nombre y representación de D. Matías , contra la sentencia número 253/2018 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 45/2018, seguidos a instancia

de D. Matías frente a PIZARRAS VEIRA DO RIO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D, Matías presentó demanda contra PIZARRAS VEIRA DO RIO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 253/2018, de fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Matías prestó servicios por cuenta y orden de PIZARRAS VEIRA DO RÍO, S.L., con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 1 de marzo de 2014.

- Categoría profesional: oficial de 3ª cortador. - Salario: 1.518'50 euros mensuales, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias (siendo 996'90 euros salario base, 272'37 euros plus de asistencia y 249'23 euros parte proporcional de pagas extras. - Modalidad de contrato: indefinido. Segundo.- PIZARRAS VEIRA DO RÍO, S.L. abonó a D. Matías en las fechas que se indicarán los conceptos que se relacionan a continuación: - 18/01/2016: nómina de diciembre de 2015. - 15/02/2016: nómina de enero de 2016. - 14/03/2016: nómina de febrero de 2016. - 15/04/2016: nómina de marzo de 2016. - 13/05/2016: nómina de abril de 2016. - 16/06/2016: nómina de mayo de 2016. - 13/07/2016: nómina de junio de 2016. - 18/08/2016: nómina de julio de 2016. - 15/09/2016: nómina de agosto de 2016. - 14/10/2016: nómina de septiembre de 2016. - 11/11/2016: nómina de octubre de 2016. - 14/12/2016: nómina de noviembre de 2016 y paga extra. - 20/01/2017: nómina de diciembre de 2016. - 15/02/2017: nómina de enero de 2017. - 16/03/2017: nómina de febrero de 2017. - 13/04/2017: nómina de marzo de 2017. - 25/05/2017: nómina de abril de 2017. - 16/06/2017: nómina de mayo de 2017.

- 19/07/2017: nómina de junio de 2017. - 22/08/2017: nómina de julio de 2017. - 19/09/2017: nómina de agosto de 2017. - 18/10/2017: nómina de septiembre de 2017. - 23/11/2017: nómina de octubre de 2017. - 15/12/2017: paga extra. - 18/12/2017: nómina de noviembre de 2017. - 23/03/2018: nómina de diciembre de 2017. - 25/05/2017: pagas extras de julio y Navidad de 2017. Tercero.- El 14 de diciembre de 2017, D. Matías inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común por causa del diagnóstico 'TRASTORNO DEPRESIVO (DEPRESIÓN) NO CLASIFICADO BAJO OTROS CONCEPTOS'. Cuarto.- El 2 de febrero de 2018, D. Matías interpuso ante la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL denuncia en los términos previstos en los folios 68 a 69 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido. Quinto.- El 21 de marzo de 2018, D. Matías hizo entrega a PIZARRAS VEIRA DO RÍO, S.L. de comunicación escrita del siguiente tenor literal: 'Muy señor mío, le comunico que el día 22 de marzo dejaré de prestar servicios en su empresa, siendo mi último día de trabajo hoy, 21 de marzo de 2018. La razón de esta decisión no ha sido otra que los perjuicios sufridos por esta parte, pues se ha visto en la obligación de reclamarle vía judicial la extinción contractual por incumplimiento empresarial y reclamación de cantidad, por sus atrasos considerables, graves y persistentes en el abono de las nóminas y demás conceptos como ha sido el pago de la incapacidad temporal. Sin dejar de mencionar la falta de pago de otras cantidades adeudadas por la empresa. La situación en la que me encuentro es insostenible pues no solo me ha afectado psicológicamente sino que además me provoca un desequilibrio patrimonial importante y pérdida de opciones profesionales.

Atentamente'. Sexto.- El 2 de abril de 2018, D. Matías suscribió con CONSTRUCCIONES ISIDRO OTERO, S.L. contrato de trabajo fijo de obra por el que el primero se comprometía a prestar servicios como oficial de 2ª por cuenta y orden de la segunda, en una urbanización de Mondoñedo, a cambio de retribución conforme con convenio colectivo de aplicación. Séptimo.- El 30 de abril de 2018, PIZARRAS VEIRA DO RÍO, S.L. abonó a D. Matías el finiquito, por importe de 2.030'92 euros. Ese importe no comprendía cantidad de 729'20 euros que al trabajador correspondía percibir en concepto de paga extra de beneficios a abonar en marzo de 2018. Octavo.- El 13 de diciembre de 2017 se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación, promovida el 30 de noviembre de 2017 contra PIZARRAS VEIRA DO RÍO, S.L. por D. Matías , en materia de extinción de contrato y reclamación de cantidad, teniéndose por intentada sin efecto por incomparecencia de la empresa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Matías , representado por la letrada Sra. Ramos Castro, contra PIZARRAS VEIRA DO RÍO, S.L., representada, por la letrada Sra. Gutiérrez Fernández, y, en consecuencia: - Absuelvo a la parte demandada de la pretensión de extinción indemnizada por voluntad del trabajador deducida en su contra. - Condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 729'20 euros netos, en concepto de paga extra de beneficios de marzo de 2018, cantidad que devengará interés moratorio del 10%.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Matías formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/01/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de D. Matías sobre rescisión contractual y reclamación de cantidad, absolviendo a la demandada Pizarras Veira Do Río SL (PVDR) de la primera pretensión y condenándola a abonar 729'20 € netos más el interés del 10% en concepto de paga extraordinaria de beneficios correspondiente a marzo de 2018.

El trabajador interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

La empresa impugna el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO: En el ámbito histórico y respecto del hecho probado 2º, el recurrente propone: (A) Añadir los siguientes términos: 'que el 11/04/2017 se abona la paga extraordinaria de diciembre de 2016'; se basa en los folios 10 y 52.

(B) Sustituir los términos '25/05/2017: paga extras de julio y Navidad de 2017', por '13/06/2018: paga extras de julio y Navidad de 2017'; se basa en los folios 75 y 80.

Las pretensiones no se admiten, por cuanto: [a] La demanda (f. 10), como acto de parte que es, nada acredita objetivamente. [b] La relación de prueba documental presentada por la empresa (f. 75) es, en sí misma, ineficaz a los efectos sugeridos. [c] El extracto de movimientos bancarios (f. 52) y la certificación bancaria (f. 80) no indican el concepto a que pudieran obedecer -pagas extraordinarias según el actor-, ni el ingreso efectuado en su cuenta por la demandada el 11-4-2017 (f. 52), ni los adeudos que figuran en la cuenta de la empresa a fecha 24-5-2018 (f. 80).



TERCERO: En el ámbito jurídico, el recurso denuncia que la sentencia vulnera el artículo 50.1.b ) y 2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el artículo 56.1 del mismo código , el artículo 49.1.j) ET en relación con el artículo 1124 del Código Civil (CC ), y los artículos 9.3 y 14 de la Constitución en relación con el artículo 3 CC , así como las sentencias que cita, pues el demandante no cesó en voluntariamente en el trabajo al haber prestado servicios en la fecha respectiva y entregado el escrito de cese a la empresa en horario laboral, menos aún dados los impagados (en junio 2018, no había percibido las pagas extras de julio y de Navidad 2017 ni la paga de beneficios de marzo 2018) y, especialmente, el retraso en el abono de las nóminas (en marzo 2018, se adeudaban cinco mensualidades; en abril 2018, las de enero y febrero), con los consiguientes perjuicios, de ahí la vigencia de la relación laboral al tiempo de entablar la acción rescisoria contractual y al momento del juicio, por lo que su decisión de dejar de trabajar -que comunicó a la empresa- no implica dimisión; por otra parte, la solicitud de medida cautelar, relativa a la suspensión del contrato, carecía de sentido al encontrarse en situación de incapacidad temporal (IT).



CUARTO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: [1] El actor-recurrente prestó servicios para PVDR desde el 1-3-2015, con categoría de cortador oficial 3ª y salario de 1.518'70 €.

[2] La empresa abonó cada una de las nóminas del período diciembre 2015/noviembre 2017 entre mediados y finales del mes siguiente respectivo; pagó una extraordinaria el 15-12-2017; abonó la nómina de diciembre 2017 el 23-3-2018; pagó las extraordinarias de julio y de Navidad 2017 en mayo 2018.

[3] El 14-12-2017 el demandante inició IT por trastorno depresivo (depresión), derivado de enfermedad común.

[4] El 2-3-2018 formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra PVDR por retrasado y reiterado en el pago de la nómina.

[5] El 21-3-2018 dirigió escrito a la empresa comunicándole que dejaba de prestar servicios en la fecha indicada por atrasos considerables, graves y persistentes en el abono de la nómina, y otros conceptos.

[6] El 2-4-2018 firmó contrato laboral fijo con otra empresa para prestar servicios como oficial 2ª.

[7] El 30-4-2'18 PVDR le abonó finiquito por importe de 2.030'92 €.



QUINTO: La cuestión litigiosa en este trámite versa exclusivamente sobre la demanda de rescisión contractual; al efecto, los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- I. La jurisprudencia ( TS ss. 26-10-2010 , 13-4-2011 /rr. 471, 2149-2010) afirma que el carácter constitutivo de las sentencias recaídas en procesos como el presente exige la pervivencia del vínculo laboral de los litigantes al tiempo de dictarse la sentencia porque, en otro caso, se produciría la extinción -imposible- de una situación ya inexistente, si bien la exigencia de la continuidad del trabajador en la prestación de servicios se excepciona cuando atenta a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales ( TS s. 26-10-2010/r. 471/2010 ) y también cuando se obliga al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales ( TS s. 20-7-2012 /r. 1601-2011).

II. La aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a ratificar la sentencia de instancia, porque el escrito del demandante de 21-3-2018, firmado libre y voluntariamente por su autor, es decir, sin ningún vicio del consentimiento ( art. 1265 CC ), expresa de forma literal y concluyente su intención de poner fin a la relación de trabajo que mantenía con PVDR, pues así lo demuestran tanto los motivos que expone como base de su decisión -de los que trataremos-, como la fecha por él elegida para 'dejar de prestar servicios', esto es, para extinguir el contrato; por otra parte, no hay indicio alguno de la afección psicológica que consta en aquella comunicación, la que sería innecesario al menos durante el tiempo de suspensión de la relación laboral a consecuencia de la IT que había iniciado con anterioridad (14-12-2017).

Refuerza lo consignado, la firma de contrato de trabajo a tiempo completo con otra empresa (2-4-2018) sin práctica solución de continuidad tras su inequívoca voluntad dimisionaria - art. 49.1.d) ET - (21-3-2018); circunstancia que, por sí misma, hace inapreciable se le irrogara la pérdida de opciones profesionales.

Frente a lo alegado, el escrito extintivo referido es plenamente compatible con haber prestado servicios y haberlo presentado a PVDR durante el tiempo de trabajo.

2ª.- I. El artículo 50.1.b) ET tipifica la falta de pago o los retrasos continuados en el pago salarial pactado como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación laboral.

La jurisprudencia ( TS ss. 25-1-1999 , 10-6-2009 , 9-12-2010 ) exige que esa infracción tenga gravedad suficiente, entendiendo por tal que no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente en el tiempo, es decir, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario, con independencia de que pueda deberse a dificultades económicas de la empresa ( TS ss. 28-9-1998 , 25-1-1999 , 22-12-2008 ), cuyo incumplimiento ha de valorarse exclusivamente partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad), temporal (continuado en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad de comportamiento, módulo de cada supuesto, cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico sino un comportamiento persistente o una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, de la obligación puntual del pago del salario ( arts. 4.2.f , 29 ET ).

La apreciación de esa gravedad comporta una casuística extraordinaria; así, se entiende que si los retrasos salariales injustificados superan 1 año o 6 meses continuados concurre justa causa para extinguir la relación de trabajo instancia del trabajador ( TS ss. 24-3-1992 , 16-1-2015 , 24-2-2016 ), pero no es apreciable cuando el retraso no supera 1, 2, ó 3 meses o 3 meses y una paga extraordinaria ( TS ss. 21-6-1986 , 16-6-1987 , 25-9-1995 ), añadiendo que la clave para distinguir y calificar unas y otras situaciones no es magnitud del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo, sin perjuicio de su ponderación, sino la duración de ese comportamiento moroso.

II. La proyección de esta doctrina al presente caso no permite apreciar la gravedad jurisprudencialmente exigible en la conducta de la empresa demandada, porque durante la relación laboral entre los litigantes se registra, a los efectos que ahora interesa, [a] un único impagado, la extraordinaria de beneficios de marzo 2018, que es objeto de condena actual, y que coincide con la mensualidad de extinción del contrato a instancia del trabajador, y [b] el retraso en el abono de la nómina de diciembre 2017 y de las pagas extraordinarias de julio y Navidad 2017, efectuados en marzo y mayo 2018, respectivamente, pues la demora en el pago de los salarios del período diciembre 2015/noviembre 2017, al haberse realizado en el mes siguiente a cada una de esas mensualidades, no infringe lo dispuesto en el artículo 29.1 ET .

En definitiva, la existencia de 1 impagado y de 3 retrasos en el pago no supone, por sí mismo, el incumplimiento continuado y persistente que es presupuesto de la rescisión contractual por voluntad del trabajador, menos aún ponderando el tiempo (4 años) de su relación con PVDR como el transcurrido (2 años) en la situación descrita y consentida por el demandante.

3ª.- Con relación a la falta de solicitud de medidas cautelares por parte del actor-recurrente, ha de distinguirse, como dice la sentencia de STSJ Galicia de 5-1-2019 /r. 4310- 2018, con base en la STS de 13-7-2017 /r. 2788-2015: ' a) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador... b) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art.

50 ET , opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello ('se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior') y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, -las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg. ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS )-, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar...'.

En el supuesto actual, era innecesario que el trabajador solicitase suspender la relación con PVDR, pues el contrato ya estaba interrumpido por efecto de su IT, de modo que la omisión de tal medida a su cargo no abocaría al fracaso la acción rescisoria ejercitada; lo que aconteció es que aquella relación ya no estaba vigente en el momento de dictarse la sentencia de instancia, ni tampoco suspendida pues había procedido unilateralmente a extinguirla -como ya indicamos-, ni - también señalamos- se hallaba en alguna de las situaciones previstas legalmente que le permitirían resolver su contrato en vía jurisdiccional, porque -como antes concluímos- no se aprecia atentado a su dignidad, integridad personal o a cualquiera de los derechos fundamentales, puesto que no se vio obligado a observar unas condiciones de trabajo con grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. María José Ramos Castro, en nombre y representación de D. Matías , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, de 31 de julio de 2018 en autos nº 45/2018, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.