Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 603/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002355
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000603 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000735 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ SL (AUTOBUSES FLORA)
ABOGADO/A: RAQUEL RODRIGUEZ GOMEZ
RECURRIDO/S VIAJES ROIS,S.L., Benjamín
ABOGADO/A: ALBERTO FREIJEIRO OTERO, ANGELES CANCELA REGUEIRO
PROCURADOR: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 603/2019, formalizado por el/la D/Dª la letrada Dª Raquel Rodríguez
Gómez, en nombre y representación de HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ SL (AUTOBUSES
FLORA), contra la sentencia número 39/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 735/2017, seguidos a instancia de D.
Benjamín frente a VIAJES ROIS,S.L. y HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ SL (AUTOBUSES
FLORA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Benjamín presentó demanda contra VIAJES ROIS,S.L. y HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ SL (AUTOBUSES FLORA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 39/2018, de fecha treinta de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte actora venía prestando sus servicios desde el 1 de julio de 2010, por cuenta de la empresa HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ S.L., con categoría de conductor y un salario de 1.772,15 euros. (Según se deduce de informe laboral y no resulta controvertido) Segundo.- Mediante escrito de 9 de agosto de 2017, que se aporta por el actor como doc.nº4 en la vista, la empresa comunica al trabajador lo siguiente: 'en virtud de la presente le comunicamos que en fecha 1 de septiembre de 2017 y a consecuencia del cambio de titularidad en la cesión de líneas del colegio público de Rois (ruta en la que Ud. presta sus servicios) pasará a prestar los mismos servicios en la empresa Viajes Rois S.L... Dicho cambio de titularidad en la empresa no supondrá ningún cambio en sus condiciones económicas y sociales ya que la empresa Viajes Rois S.L., se subrogará con fecha 1 de septiembre en las mismas condiciones que la anterior empresa, respetándose todas sus condiciones laborales. La fecha de transmisión es el día 1 de septiembre de 2017. Motivos de la transmisión: se precisa renovar flota y la empresa no puede invertir'. Tercero.- Mediante burofax de 18 de agosto de 2017, el trabajador comunica a la empresa que no está de acuerdo con la subrogación llevada a cabo y solicita no ser subrogado por Viajes Rois S.L. (doc.nº5 aportado por el actor en la vista) Cuarto.- El 31 de agosto de 2017, Viajes Rois S.L., comunica al trabajador que 'por habernos sido cedida la línea de transporte a la que usted esté usted adscrito (correspondiente al Colegio Público de Rois), en cumplimiento de lo establecido en los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores así como del 21 del Acuerdo Marco Estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera (BOE 26/02/15), con efectos del día 01/09/2017, nos subrogamos en la relación laboral que, hasta el 31 de agosto de 2017, usted mantiene con su actual empresa por lo que, con efectos del día 1 de Septiembre del presente año, procederemos a cursar su alta en la Seguridad Social por cuenta de nuestra empresa'. (doc.nº6 aportado por el actor en la vista) Quinto.- El trabajador fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ S.L., con fecha de efectos 31 de agosto de 2017, siendo dado de alta por Viajes Rois S.L., con efectos de 1 de septiembre de 2017.

Mediante sendos escritos remitidos a las codemandadas el trabajador manifestó su oposición a la subrogación, considerando que había sido objeto de un despido, y anunciando su incorporación a Viajes ROIS con carácter cautelar a la espera de resolución judicial. (Informe laboral y escritos aportados por el actor como doc.nº7 y 8 en la vista) Sexto.- Mediante escritura pública de 29 de agosto de 2017, las codemandadas suscriben un compromiso de cesión de concesiones de transporte escolar(nº 99...262, 99264, 99...265 y 99...532) de las que es titular Herederos de Francisco Gey, por importe de 100.000 euros, más IVA, pendiente de la preceptiva autorización de la Xunta de Galicia, momento en el que se prevé que la adquirente se subrogará en los contratos laborales de los trabajadores que se relacionan, entre los que se encuentra el actor. El 20 de septiembre de 2017, ya obtenida la autorización de la Xunta de Galicia, a través de nueva escritura pública, Herederos procedió a la cesión de las referidas concesiones de transporte escolar, a Viajes Rois, entre las que se incluye la cesión de línea del colegio público de Rois. Asimismo, consta en la escritura que procedió a la subrogación de los conductores, con fecha 1 de septiembre de 2017, entre los que se encuentra el actor. (Ambos documentos públicos obran en el ramo de prueba de Viajes Rois) Séptimo.- El actor realiza una jornada completa de 40 horas semanales. Habitualmente realizaba el servicio de transporte del colegio público de Rois, lo que le suponía alrededor de 20 ó 22 horas semanales. Octavo.- A la relación laboral le resulta aplicable el Convenio Colectivo del sector de transportes de viajeros de A Coruña, cuyo artículo 35 dispone: Artigo 35. Subrogación do persoal. 1.º. O previsto no presente artigo e seguintes será de aplicación aos servizos de transporte regular permanente de uso xeral, urbanos ou interurbanos, e regular de uso especial ou temporal de viaxeiros por estrada con vehículos de tracción mecánica de mais de nove prazas incluída a de condutor, así como ao persoal de estacións de autobuses, prestados en réxime de concesión administrativa ou por calquera das fórmulas de xestión indirecta de servizos públicos contempladas na Lei de Contratos do Sector Público. E todo iso con independencia de que a Empresa que preste ou vaia a prestar este tipo de servizos se dedique a outra actividade de transporte ou da industria ou os servizos. O disposto no presente Convenio non prexulga a aplicación, cando cumpra, do regulado no artigo 44 do Estatuto de os Traballadores en orde á sucesión de empresas. 2.º. O disposto neste Convenio en orde á sucesión e subrogación empresarial non será de aplicación nos supostos nos que a empresa saínte teña o carácter de Administración pública, estatal, autonómica, local ou institucional, nin cando se trate de empresas, entes ou organismos públicos dependentes de calquera das Administracións anteriormente citadas, salvo que as súas relaciones laborais sexan reguladas polos convenios colectivos territoriais e/ou autonómicos do ámbito funcional do presente acordo. 3.º. O presente título ten como finalidade regular a situación dos contratos de traballo dos empregados de empresas concesionarias/prestatarias saíntes adscritos a este tipo de transporte de viaxeiros que finalicen por transcurso do seu prazo de otorgamento, ou por calquera outra causa, e sexan obxeto dun novo procedemento de selección dun novo prestatario do servizo (empresa entrante). O regulado no presente convenio será de aplicación igualmente nos supostos nos que o servizo de transporte obxecto de licitación fose reordenado, unificado, modificado ou se lle dese outra denominación pola Administración titular. 4.º. Aos efectos do presente artigo considérase 'Condutor/a adscrito/a' a todo aquel/la, que realice o seu traballo de forma habitual nas rutas do servizo regular permanente de uso xeral, urbano ou interurbano ou de uso especial ou temporal afectado. Non perde esta consideración o Condutor/a que puntualmente poida prestar servizos de transporte diferentes a aquel ao que se encontre adscrito, sempre que en termos de xornada anual, estos últimos servizos non superen o 20% da xornada máxima ordinaria prevista no convenio colectivo, para o período avaliado, contemplada proporcionalmente nos supostos de contratos a tempo parcial, nos últimos catro meses efectivamente traballados inmediatamente anteriores á data de vencemento da concesión ... Artigo 35.2.-Antigüidade. Cando se produza a sucesión dun novo operador de transporte por finalización, calquera que sexa a causa, do servizo de transporte regular permanente de uso xeral (urbano ou interurbano), uso especial ou temporal, así como ao persoal de estacións de autobuses, producirase a subrogación pola empresa entrante nos contratos de traballo dos empregados adscritos ao servizo, que acrediten polo menos catro meses de antigüidade na concesión afectada da Empresa saínte, computándose o prazo na data de finalización da vixencia da concesión anterior, todo elo nos termos previstos no artigo 44 do Estatuto de o s Traballadores e de conformidade co regulado no s artigos seguintes, e con independencia de que o operador entrante reciba ou non os medios materiais e instalacións utilizados polo operador saínte. O servizo de transporte regular permanente de uso xeral (urbano ou interurbano), de uso especial ou temporal, así como ao persoal de estacións de autobuses, se considerará como unidade produtiva e económica con entidade e autonomía propias aos efectos previdos no artigo 44.2 do Estatuto dos Traballadores. Noveno.- Se celebró acto de conciliación con las empresas codemandadas finalizando sin avenencia. Décimo.- La parte trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: SE ESTIMA la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora frente a HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ S.L., Y VIAJES ROIS S.L., y en consecuencia: 1.- DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora, con condena a HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ S.L., a readmitir inmediatamente al trabajador/a en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a su elección, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, en su caso de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la corporación demandada son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar por ella, de 15.104,54 euros. - en concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de 58,26 euros/ día. Notifíquese la presente resolución a las partes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HEREDEROS DE FRANCISCO GEY GONZALEZ SL (AUTOBUSES FLORA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/02/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido del trabajador demandante a cargo de una de las empresas codemandadas, Herederos de Francisco Rey González SL -HFRG- (Autobuses Flora).

La mercantil condenada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó.

El trabajador (D. Benjamín ) y la otra empresa demandada (Viajes Rois SL - VR-) impugnan el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.

VR formula alegaciones al escrito de impugnación del demandante.



SEGUNDO: El hecho probado 7º dice: 'El actor realiza una jornada completa de 40 horas semanales.

Habitualmente realizaba el servicio de transporte del colegio público de Rois, lo que le suponía alrededor de 20 ó 22 horas semanales'.

La recurrente propone añadir los siguientes términos: 'de conducción a las que se debe adicionar las horas, también de prestación efectiva, que resultan auxiliares a dicho servicio'; se basa en sus documentos números 3 y 5.

La adición no se acepta, porque implica una apreciación valorativa de parte de la documental alegada (horarios del servicio de transporte de la línea del colegio público de Rois y días en los que se realiza- doc. nº 3; folios 57, 58- y cuadrantes de trabajo y horarios del actor 2016/2017 -doc. nº 5, ff. 70 a 86) puesto que, por sí misma, no acredita la realización efectiva del transporte y horario referidos en el período al que se proyecta.

Sobre el particular, la jurisprudencia cuando afirma que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS 18-3-2014 , 23-1-2018 , rr.

125/2013 , 49/2017 ), que 'la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas' ( STS 20-3-2012, r. 18/2011 -), o que '...rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación [añadimos, también suplicación] sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...' ( STS 8-2-2018, r. 269/2016 ).



TERCERO: En el ámbito jurídico denuncia la infracción de los artículos 15 y 35.2 , 4 del Convenio Colectivo de transporte de viaxeiros por estrada de la provincia de A Coruña (apartados 1º a 3º del motivo tercero de recurso) y 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los preceptos convencionales indicados.



CUARTO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) D. Benjamín trabajó para HFRG desde el 1-7-2010 con categoría de conductor y salario de 1.772'15 €.

(2) El 9-8-2017 la empresa le comunicó el cambio de titularidad en la cesión de líneas del colegio público citado, pasando a prestar servicios para VR desde el 1-9-2017.

(3) El 18-9-2017 el trabajador comunicó a HFRG su oposición solicitando no ser subrogado por VR.

(4) El 31-8-2017 VR comunicó a D. Benjamín su subrogación.

En esta fecha HFRG cursó su baja en la Seguridad Social y VR cursó su alta con efectos de 1-9-2017.

El trabajador comunicó a ambas mercantiles su oposición a la subrogación, estimando haber sido objeto de despido y anunciando su incorporación a VR con carácter cautelar a la espera de decisión judicial.

(5) Realiza una jornada de 40 horas/semana; habitualmente efectuaba el servicio de transporte del colegio público de Rois, que suponía unas 20 ó 22 horas/semana.

(6) Con antecedente es la escritura pública de 29-8-2017 otorgada por HFRG y VR, en la de 20-9-2017 la primera empresa otorgó a la segunda la cesión de concesiones de transporte escolar, entre ellas la del colegio público de Rois, haciendo constar igualmente la subrogación de los trabajadores -entre ellos, D. Benjamín - con efectos de 1-9-2017.



QUINTO: I. La empresa recurrente dedica su motivo 3º de suplicación a la denuncia jurídica y proyecta sus cuatro apartados a 'analizar' los párrafos 6º a 10º del Fundamento Jurídico Cuarto de la decisión judicial de instancia.

II. De la argumentación que expone, la contenida en los apartados 1º a 3º, concerniente a los párrafos 6º a 9º del FJ 4º, no es atendible: Primero, porque está condicionada al éxito de la pretensión fáctica que rechazamos.

Segundo, porque hace una crítica particular y subjetiva de la sentencia, remitiéndose a algunas de las pruebas practicadas, que valora interesadamente y huérfanas de la obligada y respectiva base de hecho, en contra de las apreciaciones de la juez 'a quo' (FJ 5º); así, p.ej. el cómputo del tiempo de los servicios prestados (apartado 1º), acreditación de la actividad profesional del actor mediante los partes de trabajo (apartado 2º), la dedicación exclusiva del demandante al servicio de transporte escolar cedido a través de los citados partes y de los tacógrafos analógicos/digitales o el sistema de cálculo de la adscripción al servicio (apartado 3º).

Tercero, porque contraría la jurisprudencia ( SSTS 15-6 , 20-10-2015 , 20-4-2016 , 15-2-2018 , rr. 164 , 172/2014 , 228/2015 , 47/2017 ) cuando afirma que los recursos únicamente se dan contra el fallo y no contra sus concretas argumentaciones, hasta el punto de que 'no cabe estimar el recurso o un motivo concreto cuando haya de mantenerse inalterado el pronunciamiento o fallo de la sentencia recurrida, aunque pudieran aplicarse otros fundamentos jurídicos a los que se tuvieron en cuenta por la sentencia impugnada' ( STS Pleno 21-5-2015 ).



SEXTO: I. Por el contrario, entendemos que el apartado 4º del motivo 3º de suplicación, referente al párrafo 10º el FJ 4º de sentencia, se ajusta a las exigencias de los artículos 193.c ) y 196.2 LRJS , pues al tiempo que entiende inaplicable el artículo 44 ET , por no estar ante un supuesto de subrogación legal, sí estima vigente la aplicabilidad de los artículos 35.2 y 4 del Convenio ya referido, por tratarse de una subrogación convencional, que no contractual sin consentimiento de los trabajadores como apreció la instancia, puesto que siendo la jornada del demandante de 40 horas/semana y dedicando 20 horas/semana a la conducción en el servicio escolar cedido, no puede afirmarse que las restantes 20 horas/semana superen el 20% máximo exigido por Convenio para entender la adscripción del trabajador, ya que a las 20 horas de servicio efectivo ha de sumarse el tiempo de trabajo auxiliar propias de aquél y que para determinar la adscripción han de tomarse como referencia los 4 meses anteriores al fin de la prestación del servicio, de modo que las horas que no fueron de trabajo efectivo deberían haberse ponderado como tiempo de presencia, lo cual no suponen computarlas para calcular la realización de otro servicio de transporte, pues no se está realizando, sino que han de ponderarse como horas neutrales a efectos del referido 20%.

II. En STSJ Galicia de 27-3-2019, r. 4912/2018 , relativa a supuesto idéntico al actual con la única variación del trabajador demandante, hemos recordado los distintos tipos de subrogación empresarial: a) Sucesión legal regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.

b) Sucesión empresarial por disponerlo los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos. c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados. d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del artículo 1.205 del Código Civil . e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo, como cualitativo, y siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concursal, en concreto los artículos 100.2 y 149 de la misma.

III. En el ámbito sectorial de que se trata, el artículo 35.4º de Convenio dispone: 'A los efectos del presente artículo, se considera 'conductor/a adscrito/a' a todo aquel/la, que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio regular permanente o temporal de uso general, urbano o interurbano, de uso especial afectado. No pierde esta condición el conductor/a que puntualmente pueda prestar servicios de transporte diferentes a aquel al que se encuentre adscrito, siempre que en términos de jornada anual, estos últimos servicios no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria prevista en el convenio colectivo, para el período evaluado, contemplada proporcionalmente en los supuestos de contratos a tiempo parcial, en los últimos seis meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a la fecha de vencimiento de la concesión'.

En el caso actual, se declara probado que el demandante realiza una jornada de 40 horas/semana, habitualmente en el servicio de transporte del colegio público de Rois lo que suponía unas 20 ó 22 horas/ semana (HP 7º, FJ 5º); también que mostró de forma reiterada su desacuerdo con la subrogación por VR (HHPP 3º y 5º).

Sobre esa misma base de actividad laboral (HHPP 9º y 11º de la sentencia del JS nº 3 de Santiago de Compostela, ratificada por la STSJ Galicia de 27-3-2019, r. 4912/2018 , ya citada), hemos concluido, tras negar la concurrencia de la sucesión empresarial del artículo 44 ET , "<... no ha existido transmisión de los elementos patrimoniales configuradores de la explotación, con toda su infraestructura, de lo que hay que deducir necesariamente que no se ha producido una verdadera sucesión empresarial; tan sólo se ha producido una cesión de actividad, y la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa...

Por ello, el tratar de imponerle el paso de una empresa a otra supone una novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones ( artículo 1205 del Código Civil ), precisando las sentencias del TS que el consentimiento del trabajador al cambio de la persona del empleador 'no puede ser sustituido por un acuerdo colectivo sobre el método de la subrogación de personal' y, por ello, 'la falta de tal conformidad o consentimiento individual expreso o tácito' determina según esta doctrina que se mantenga 'la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual', de aquí se deduce que con la baja en la seguridad producida por la empresa Herederos de Francisco Gey González sin consentimiento del actor [ahora, el 31-8-2017; HP 5º], se produjera un despido que de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del ET , debe ser declarado improcedente.

En definitiva, el caso aquí planteado, no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requería el art. 44 ET para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre el acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el art. 1.205 CC . En el presente caso, esa aceptación por parte del trabajador no puede predicarse en modo alguno si se tiene en cuenta que nada más tener conocimiento de la sucesión [ahora, 9-8-2017; HP 2º] mostró su disconformidad con la misma [ahora, 18-8-2017; HP 3º]. No obstante lo cual dicha empresa lo dio de baja en la Seguridad Social, y presentando la oportuna papeleta de conciliación previa [ahora, 21-9-2017; folio 6] a la presentación de la demanda solicitando el despido. Y además no solo presentó escrito mostrando su disconformidad expresa con la primera empresa, ahora recurrente, sino a la segunda cuando esta le notificó que quedada adscrito a la misma [ahora, HP 5º].

Así pues, el consentimiento del trabajador afectado por estar adscritos a la unidad productiva objeto de la transmisión empresarial es condición necesaria para la válida subrogación de la nueva empresa en sus contratos de trabajo. Tal y como recuerda el Alto Tribunal en sentencia de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7698) (rec.- 138/2010 ), citando la anterior de 21 de marzo de 2005 (RJ 2006, 1997) , 'es doctrina mantenida como unificada por esta Sala (...) la de distinguir entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular ( artículo 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas (...) para llegar a la conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador , como exige el artículo 1205 del Código Civil (LEG 1889, 27) y disposiciones concordantes'.



QUINTO.- Expuesto lo anterior, cabe destacar que tampoco nos encontramos ante una sucesión convencional, pues en lo que se refiere al contrato cedido no se cumplen los requisitos para que opere el mecanismo de la subrogación establecido en el Convenio Colectivo, en los términos que denuncia en el escrito de recurso, que obedecería a la finalización del servicio adjudicado por la administración o una modificación de la contrata, o a una reordenación del servicio por parte de la Administración [art. 35.3 º], lo que no es el caso, como así resulta del relato fáctico [ahora, HP 6º], sino que se trata del acuerdo de dos empresas del sector acerca de la cesión de una de las líneas de transporte que realizaba al actor.

Y que, por otra parte tampoco se cumplen los requisitos del convenio ya que el tiempo dedicado a la realización de los servicios de transporte escolar no alcanza siquiera las 20 horas semanales de trabajo efectivo, por lo que no resulta que el contrato objeto de cesión se refiere que el trabajador demandante invirtiese el 80% de la jornada exigible para la aplicación del mecanismo subrogatorio establecido en el Convenio Colectivo"">.

SÉPTIMO: La pretensión subsidiaria que contiene el escrito impugnatorio del trabajador demandante (condena de VR de prosperar el recurso de HFRG) excede, dada su naturaleza, los límites de la impugnación, de modo que su eventual acogimiento exigiría formular oportuno y autónomo recurso de suplicación; al efecto, TS ss. 22-7-2015 , 26-1- 2017/rr. 130 -2014, 115-2016.

OCTAVO: De acuerdo con el artículo 204 LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada recurrente, que conforme al artículo 235 LRJS , ha de abonar los honorarios de los letrados impugnantes en cuantía de seiscientos un euros (601 €) respecto de cada uno de ellos.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Raquel Rodríguez Gómez, en nombre y representación de Herederos de Francisco Rey González SL (Autobuses Flora), contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de 30 de enero de 2018 en autos nº 735/2017, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada recurrente, a la que condenamos a abonar los honorarios de los letrados impugnantes en cuantía de seiscientos un euros (601 €) respecto de cada uno de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.