Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6097/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 6097/06

CRS

Ilmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Martínez López

Ilma. Sra. Dª. Pilar Yebra Pimentel Vilar

A Coruña, a cinco de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 6097/06 interpuesto por D Eloy y D Joaquín contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Vigo siendo Ponente el Ilma. Sra. Dª. Pilar Yebra Pimentel Vilar .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D Eloy en reclamación de despido siendo demandado D Joaquín en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 473/06 sentencia con fecha veintitrés de agosto de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- Para la empresa Roberto Martínez González, dedicada a la actividad de construcción, viene prestando servicios el actor como peón y un salario de 982,61 Euros. / Segundo.- Por medio de carta de fecha 08.06.06, se le comunico que se le despedía con efectos desde le 15.06.06 en base a los siguientes hechos: "...el Servicio de Vigilancia de la Salud... en su reconocimiento médico le restringe la aptitud para el desarrollo de su trabajo en las alturas...". Asimismo pone a su disposición del actor la suma de 3.337 ,85 Euros en concepto de indemnización de 20 días, que el actor percibió. / Tercero.- A tenor del reconocimiento médico practicado al trabajador, al mismo no se le recomienda realizar trabajos en altura. La empresa se dedica a la construcción, siendo el actor el único empleado./Cuarto.- Presentada la papeleta de conciliación ante le SMAC el día 21.06.06, la misma tuvo lugar en fecha 05.07.06 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda los actores el día 11.07.060- Quinto.- El actor comenzó a prestar servicios en fecha 01.08.00, siendo dado de baja el 31.07.01, figurando dado de alta en fecha 02.08.01".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el actor, debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 15.06.06 por parte de la empresa ROBERTO MARTÍNEZ GONZÁLEZ, se condena a la misma a que abone al actor la suma de 514 Euros en concepto de indemnización por despido objetivo".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor y declaro procedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 15-06-2006 por parte de la empresa Roberto Martínez González y condeno a la misma a que abone al actor la suma de 514 euros en concepto de indemnización por despido objetivo .

Se alzan en suplicación ambas partes, el actor y la empresa, interponiendo sendos recursos el del actor en base a un único motivo en el cual denuncia infracciones jurídicas y el de la empresa en base a dos motivos pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO .- La parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , en el cual denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación incorrecta del articulo 52 a) del ETT , y Art. 53.1 b) del mismo texto legal ;alegando en esencia que si bien la empresa le despidió en base a un reconocimiento médico en el que el médico le recomendó al actor no realizar trabajos en altura, pero no señalando el informe médico las dolencias que padecen y que le origina n esta restricción se coloca al recurrente en una clara indefensión, lo que debería determinar la nulidad del informe y por ello de la causa del despido; y además la empresa tenia que poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días por año, y no hace así ya que entrega una indemnización de 3.33,85 euros mientras que la cantidad que le corresponde es de 3.907,73 euros, pues la antigüedad es de 1 de agosto de 2000.

En el primer motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 52 a) ET En esencia, se entiende que «la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida debió ser declarada improcedente a la vista de las circunstancias concurrentes».

Para la resolución del presente asunto hay que partir del relato fáctico que contiene la sentencia de instancias .así las cosas, resulta que según se recoge en el HDP3 de la sentencia de instancia, a tenor del reconocimiento medico practicado al trabajador, al mismo no se le recomienda realizar trabajos en altura, la empresa se dedica a la construcción, siendo el actor el único empleado. Y el propio actor reconoció en confesión judicial que el medico le prohibió realizar trabajos en alturas.

Pues bien, como ha señalado esta Sala de lo Social en reiteradas sentencias, para la interpretación del art. 52 a) del ET , hay que partir de que «el concepto de ineptitud se refiere, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc.» (STS 2 mayo 1990 [RJ 19903937 ]). Siendo, por tanto, un concepto diferente al de invalidez permanente, situación que por sí misma permite la extinción contractual "ex" art. 49.1 e) (STSJ de Cataluña 31-10-1997 [AS 19973919 ]), de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquélla causa cuando el trabajador no alcanzando ningún grado de invalidez permanente y sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo. Pero para ello es necesario que esa incapacidad esté debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente.

Y, como se ha señalado, ello es lo que ocurre en el presente supuesto, pues consta que el trabajador demandante presenta incapacidad para realizar trabajos en altura, y teniendo en cuneta que la empresa se dedica a la actividad de la construcción y el actor es el único empleado y debe realizar trabajos en altura, es obvia la ineptitud sobrevenida, y por tanto la procedencia de la extinción acordada por la empresa resulta correcta ... En definitiva, partiendo de que el trabajador no puede trabajar en alturas resulta que como quedó acreditado que aquél se encuentra en el supuesto contemplado en el artículo 52 a) ET , la calificación realizada por la sentencia de instancia de la extinción de su contrato de trabajo como despido procedente, resulta ajustada a derecho, por lo que procede confirmarla, con la consiguiente desestimación de este primer motivo del recurso.

En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción por la resolución recurrida de lo dispuesto en los artículos 53, apartados 1b) y 4, del Estatuto de los Trabajadores y 122-2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que la decisión extintiva del contrato por causas objetivas será nula cuando no se hubiese puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, si bien el número 3 del indicado artículo 122 del texto procesal señala que no procederá la declaración de nulidad por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador.

La sentencia de instancia reconoce expresamente que la empresa ha demostrado la corrección de la medida de extinción por causas objetivas acordadas si bien matiza respecto de la cantidad consignada, que esta corresponde a una antigüedad de 2-8- 2001, sin embargo la juzgadora de instancia estima que dado que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 1-8-2000, siendo dado de baja el 31-7-2001 y figurando dado de nuevo de alta el 2-8-2001, estima que dado el escaso lapso temporal entre periodos, estima que la relación laboral continuo de forma ininterrumpida desde el 1-08-2000, y el abono de una cantidad errónea por el reconocimiento de una antigüedad anterior, no conduce a la declaración de improcedencia del despido, aunque si debería abonársele la diferencia, que asciende a 514 euros. Por lo que declara procedente el despido condenando a la empresa a que abone al actor la suma de 514 euros en concepto de diferencia en la indemnización por despido objetivo .

Esta Sala ha declarado en reiteradas sentencias que no cabe declarar la nulidad de la extinción del contrato por causas objetivas por la mera circunstancia de que la indemnización puesta a disposición del trabajador sea inferior a la que resulte como debida tras el enjuiciamiento de la cuestión debatida, ya que habrá que examinar en cada caso concreto si la diferencia en la cuantía de la indemnización obedece o no a un error excusable por parte de la empresa, debiendo entenderse que bajo la expresión «error excusable en el cálculo» cabe amparar tanto los errores de cálculo aritmético, como las divergencias en los parámetros a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización (antigüedad y salario). En definitiva, cuando la diferencia en la cuantía de la indemnización obedezca a una discrepancia razonable sobre la antigüedad o el salario, esta irregularidad sólo da derecho al trabajador a que se le reintegren las diferencias, haciéndose la correspondiente corrección numérica y percibiendo las diferencias que puedan existir entre la indemnización ofrecida y la que legalmente le corresponde a tenor del artículo 123-1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pues bien, en el presente caso la empresa puso a disposición del trabajador una indemnización de 3.337,85 €, mientras que la indemnización que legalmente procedía era la de 3.907,73 euros calculada en base a una antigüedad de 1-8-2001 y no la antigüedad de 2-8-201 tomada por la empresa, al existir una baja en 31-7-2001, , por lo que, de conformidad con las razones antes expuestas, esa diferencia en la cuantía de la indemnización no puede calificarse de error excusable.

Fijada la antigüedad del actor en la empresa a efectos de indemnización por despido, se ha de analizar la determinación y alcance de los salarios de trámite cuando previamente se ha consignado como indemnización una cantidad inferior a la que corresponderá a tenor de la antigüedad mencionada; y para ello se ha de aplicar por analogía la doctrina del error excusable que acoge el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral para el supuesto de cálculo deficiente de la indemnización que el empresario ha de poner a disposición del trabajador en el momento de la comunicación de un despido o decisión extintiva por causas objetivas; por lo que en base a esta premisa, la Sala entiende que es excusable el error de escasa cuantía, proporcional o relativa, explicable o justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable sobre los elementos necesarios para el cálculo, mientras que es inexcusable el incumplimiento ostensible, que arroja una diferencia notable y desproporcionada en la cuantía o la ausencia de toda explicación o justificación en la fijación de una cuantía inferior a la legal. Aplicando estos criterios de valoración, se ha de llegar a la conclusión de que el error de cálculo en que incurrió la empresa demandada era inexcusable, pues la cantidad consignada como indemnización era notoriamente inferior a la resultante de la antigüedad y salario, por lo que el ofrecimiento y consignación de cantidad insuficiente en concepto de indemnización de despido no puede tener el efecto legal de interrupción del devengo de los salarios de tramitación establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , interpretación que ha sido acogida por la jurisprudencia.

Procede, en atención a todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso y, en consecuencia, condenar a la empresa demandada a que abone a la actora, además de la indemnización fijada en la Sentencia, los salarios de tramitación, a razón de 32,75 euros diarioS, desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- La empresa recurrente interpone suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

La empresa -recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión de los hechos declarados probados y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 5 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "El actor tiene una antigüedad en la empresa desde el día dos de agosto de 2001 en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de esa misma fecha".

2.- En segundo lugar pretende la Adición de un n nuevo HDP con el siguiente tenor literal: "El día 15 de junio de 2006, el demandante firmo y cobro finiquito, redactado del siguiente tenor: "Empresa Martínez González Roberto. Trabajador: Eloy . Fecha cese:15-06-2006, causa: despido objetivo. El trabajador suscrito cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa arriba indicada y recibe en este acto la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresa al pie, con cuyo recibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, comprometiéndose a nada mas pedir ni reclamar a la empresa, concepto -liquidación verano -809,91. Navidad: 401,62. Suma: 1.211,53. Descuento IRPF: 60,58 euros. Líquido a percibir: 1.150,95 euros. En Gondomar a quince a junio de 2006" .

En cuanto a la modificación interesada en primer lugar y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 10,11,12 y del 21 al 24 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental ya valorada por el juzgador de instancia, y no es lícito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada del recurrente, salvo que se acredite error por los medios admitidos, lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Por lo que se refiere a la Adición interesada en el segundo motivo del recurso, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a al folio 18 de los autos, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria, y ello por cuanto, que bien es sabido es que las revisiones de hechos probados sólo pueden ser acogidas si las rectificaciones y las adiciones solicitadas son susceptibles de producir consecuencias jurídicas que deban trascender al Fallo, pues en caso contrario, por más que coincidan con lo probado, el motivo no será procedente. Y la revisión propuesta, aun admitida, carecería de relevancia para calificar y resolver la problemática litigiosa, pues es irrelevante la existencia de un finiquito con la liquidación de partes proporcionales de navidad y verano, cuando en la presente litis no se está reclamando por cantidades, donde si podría tener relevancia la existencia de un finiquito, sino que se esta reclamando por despido, al mostrara la actora disconformidad con el despido objetivo por ineptitud sobrevenida efectuado por la empresa demandada, tanto en lo relativo al despido en si como a los requisitos formales y consecuencias de ello derivadas .

La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por violación de los artículos 15,16 y 53 del ETT, alegando en esencia que el trabajador inicio su contrato de trabajo el día 2-08-2001, y no existe fraude en la contratación por lo que no existe motivo alguno para fijar otra antigüedad y siendo ello así la indemnización fijada por la empresa, y cobrada por el trabajador es la cuantía que legalmente le corresponde, o sea la ofrecida por la empresa y cobrada por el trabajador .

Para una correcta resolución del «thema litigandi» preciso resulta hacer referencia a la reciente doctrina de esta Sala que, aludiendo a las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 marzo 1993 (RJ 19932218), 10, 16 y 23 mayo 1994 (RJ 19944014, RJ 19944208 y RJ 19945361 ), se señala que «en las primeras razona el Alto Tribunal que, aunque mediara finiquito e interrupción de la prestación, la fijeza se mantiene, porque una relación laboral indefinida como sucede con la de autos, manifestada en el marco de una serie de sucesivos y casi consecutivos contratos temporales, no puede sufrir una ruptura definitiva por el mero hecho de que el lapso de tiempo entre el de los llamados eventuales y el de fomento del empleo sea de más de veinte días -en el presente caso sólo tres días-. Así lo impide la apreciación conjunta de circunstancias tales como son: a) el propio marco de contratación aparentemente temporal en el que se inserta la relación indefinida; b) la proximidad en el tiempo, casi inmediata, entre los dos contratos temporales, y c) el desempeño del mismo puesto y de la misma actividad laboral por la trabajadora. Todo ello evidencia, en la perspectiva de una visión global de las vicisitudes habidas en la relación entre las partes, la unidad del vínculo laboral establecido entre la demandante y la empresa, que se define por las notas de continuidad (casi consecutiva) en el tiempo y homogeneidad en la actividad laboral desarrollada.

Esta posición jurisprudencial ofrece con interés doctrinal singular, no sólo porque deja en la penumbra hasta donde - temporalmente hablando- pueden revisarse efectos sustanciales en contratos antiguos, ya expirados, cuando a estos suceden otros contratos ya sanos, sino también porque contrasta con el criterio que el mismo Tribunal Supremo parece sostener ante supuestos similares en Administraciones Públicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 mayo 1994 ) y donde declara que «en caso de contrataciones sucesivas -máxime cuando no hay solución de continuidad- hay que limitarse al último de los contratos concertados, ya que los ceses anteriores han sido consecutivos por el trabajador».

Sin embargo, también consideramos que la escueta alusión a dicha cuestión, aunque referida sólo a supuestos de Administraciones empleadoras, tampoco puede ser interpretada como un cambio de la doctrina constante del Tribunal Supremo que en caso de contrataciones sucesivas del mismo trabajador señala que ha de estarse a la relación laboral globalmente considerada cuando los diferentes contratos temporales se han formalizado sin solución de continuidad, con interrupciones temporales de escasa importancia o incluso cuando se hubiese producido sucesivas liquidaciones y finiquito al término de cada uno de los contratos ...«visto que no existía una voluntad liberatoria y extintiva de la relación laboral» (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 marzo 1993 ).

La Sentencia de instancia reconoce al actor como período computable a efectos de indemnización el transcurrido desde el 1 de agosto de 2000, cuando inicio la relación laboral, fijando la indemnización en función del mismo y, ello por cuanto que si bien aparece de baja en la empresa el 31-7-2001, figura una nueva alta el día 2-8-2001, o sea dos días mas tarde, por lo que estima que hubo un prestación continuada de servicios.

Y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto de autos, procede la desestimación del recurso interpuesto por la empresa, pues es obvio que en el supuesto de autos el actor ha prestado servicios con continuidad en la empresa desde el 2.8- 2000,pues en efecto es esta fecha en que el actor inicio la prestación de servicios para la empresa demandada y si bien figura de baja el 31-7-2001, causo nueva alta a los dos días o sea el 2-8-2001, por tanto es obvia la prestación de servicios sin solución de continuidad desde el 2-8-2000, y reconociendo la sentencia como periodo computable a efectos del calculo de la indemnización desde el día 2 de agosto de 2000 , se estima ajustada a derecho al resolución recurrida por lo que procede confirmando en este extremo la sentencia de instancia, la desestimación de este motivo del recurso .

La empresa recurrente en el último motivo del recurso, denuncia infracción por violación del artículo 49.2 del ETT , alegando que acreditado que el trabajador firmo el finiquito que consta y en autos y que cobro las cantidades que constan en el mismo el citado documento tiene plenos efectos liberatorios, al ser libremente aceptado por el trabajador.

Sin embargo, aunque el finiquito tuviera un origen transaccional, su eficacia no es ilimitada o sacramental, pues el llamado finiquito, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, (Sentencia de 6 julio 1990 ), supone el reconocimiento de la percepción de cantidad a título de liquidación económica, de una relación contractual, pero ni puede otorgársele naturaleza transaccional, ni supone por sí misma una renuncia de derechos.

En el caso enjuiciado el finiquito firmado lo fue respecto a unas cantidades relativas a los conceptos en el mismo indicados o sea relativo a la paga de navidad y vacaciones, por lo que en aplicación del criterio doctrinal y jurisprudencial expuesto el finiquito sólo alcanza a las cantidades recogidas en el mismo. Razones que conducen a la desestimación de este ultimo motivo del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor procede, en atención a todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso interpuesto por el actor y condenar a la empresa demandada a que abone al actor, además de la indemnización fijada en la Sentencia, los salarios de tramitación, a razón de 32,75 euros diario, desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.