Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 621/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001712
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000621 /2019 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000300 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Hilario
ABOGADO/A: LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
RECURRIDO/S D/ña: DEL RIO ROMERO Y CASTROL SL, Araceli
ABOGADO/A: IGNACIO CASEIRO GOMEZ, IGNACIO CASEIRO GOMEZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000621 /2019, formalizado por la letrada Lidia Vázquez Méndez, en
nombre y representación de Hilario , contra la sentencia número 533 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000300 /2018, seguidos a instancia

de Hilario frente a DEL RIO ROMERO Y CASTROL SL, Araceli , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hilario presentó demanda contra DEL RIO ROMERO Y CASTROL SL, Araceli , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 533 /2018, de fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Hilario , venía prestando servicios para la entidad Del Río Romero y Castro Si., desde el 1 de agosto de 1.996, con la categoría profesional de 'Jefe Administrativo', y por lo que venía percibiendo un salario mensual medio a razón de 1.753,54 € brutos, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del Sector del Comercio Vario de la Provincia de A Coruña (B.O.P. A Coruña 18/02/2014). Segundo.- El 26 de marzo de 2.018, se le entrega a D. Hilario por su empleador Del Río Romero y Castro S.L., carta de despido del siguiente tenor literal: '... Sirva la presente para comunicarle que debido a causas objetivas económicas, organizativas y de la producción, nos vemos obligados a proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy 210412018 de acuerdo con lo estipulado en los artículos 51 y 52.c del Real Decreto Legislativo 212015, de 23 de octubre, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y por los hechos que seguidamente se exponen: Causas objetivas económicas: Como a Vd. le consta, derivado de causas económicas y productivas, en marzo del año 2017 se presentó un Expediente de Regulación de Empleo para la suspensión temporal de las relaciones laborales y reducción de la jornada laboral que afecto a varios trabajadores. Dicho E.R.E.

fue tramitado con el n° 27/2017. El tiempo de vigencia temporal se extendió hasta el día 3111012017, y su aplicación nos permitió reducir los gastos fijos de empresa en cuanto a los costes salariales y de Seguridad Social. La situación económica que teníamos antes de presentar dicha medida temporal era la siguiente: EVOLUCION DE LOS INGRESOS 2014 2015 2016 Ventas 1703.837,93 1527.573,99 1453.454,48 EVOLUCION DE LOS RESULTADOS DE LA CUENTA DE EXPLOTACION 2014 2015 2016 Perdidas -156.971,23 -126.275,84 -83.805,63 Analizando la evolución de la facturación, se confirma un descenso persistente y continuado de las ventas de la entidad, pasando de unos ingresos en el año 2014 de 703.837,91- 6 a la cantidad de 453.454,48.-6 en el año 2016- Lo que significó un descenso acumulado del -35,57%, (-250.383,45.-6). Pese a los esfuerzos realizados para mantener la actual estructura de la empresa, los resultados del año 2017 han sido igualmente negativos, tanto en el nivel de ventas, que descendieron con respecto al año anterior, como de los resultados económicos, los cuales detallamos a continuación y comparándolos con los dos ejercicio anteriores (2015 y 2016): EVOLUCION DE LOS INGRESOS 2015 2016 2017 Ventas 1527.573,99 453.454,48 1367.063,92 EVOLUCION DE LOS RESULTADOS DE LA CUENTA DE EXPLOTACION 2015 2016 2017 Perdidas -126.275,84 -83.805,63 -121.756,37 Analizando la evolución de la facturación, se confirma que el descenso persistente y continuado de las ventas de la entidad por cuarto año consecutivos, pasando de irnos ingresos en el año 2014 de 703.837,91-6 a la cantidad de 367.063,92- € en el año 2017. Lo que significa un descenso acumulado del -47,85% (-336.774,01-6). En cuanto a la evolución de los resultados económicos de explotación, han supuesto unas pérdidas económicas acumuladas, en el periodo comprendido entre 2014 a 2017, de -488.809,07.-6 Por lo expuesto, pese a las medidas de contención de gasto aplicadas en estos últimos años, los resultados económicos siguen siendo negativos e impiden mantener la estructura orgánica de la empresa tal y como está, siendo necesario tomar medidas definitivas, entre las que se encuentra a la amortización y reducción de los puestos de trabajo en su configuración actual. En este sentido se procede a la amortización definitiva de dos puestos de trabajo, uno de los cuales es el suyo, y la reducción de jornada laboral definitiva a otra trabajadora del departamento de ventas. Causas objetivas organizativas > de la producción: Las causas objetivas organizativas y de la producción están directamente relacionadas con la actual carga de trabajo, el descenso de la facturación y las pérdidas económicas acumuladas. En su caso, Vd. desempeña labores administrativas, de índole contable, por lo que los datos que reflejamos en la presente comunicación han sido obtenidos de la contabilidad y declaraciones de impuestos que Vd. realiza, y su salario es el más elevado de la empresa. Teniendo en cuenta que además se han cerrado establecimientos en años anteriores y hay un descenso persistente de las ventas y por tanto la actividad administrativa es mucho menor, la contabilidad se externalizará lo que supone un ahorro considerable de la partida de salarios y Seguridad Social y deja de contenido su puesto de trabajo el cual se amortiza definitivamente. La rescisión de dos contratos de trabajo y la reducción de jornada de otra trabajadora nos permitirán continuar con la actividad de la empresa y supone la consecución de los siguientes objetivos: a) Reducción definitiva de costes salariales y de S. Social.

b) Reducción definitiva de otros costes indirectos relacionados con los puestos de trabajo que se amorticen.

e) Reorganización de funciones entre el personal restante y mayor control presupuestario de la dirección empresarial.

En cuanto a la posibilidad de trasladarle a otro puesto de trabajo, tanto en la empresa o en la actividad que a título personal realiza la Administradora de esta entidad DI Araceli , dentro del mismo sector, resulta imposible dado que también se reduce el equipo de ventas, amortizando un puesto de trabajo y reducción la jornada laboral de otra trabajadora.Por otro lado, la Administradora de la Entidad, Da Araceli , aun cuando sus datos económicos de la actividad han dado rendimientos positivos en el año 2017, los mismos no son suficientes para paliar las pérdidas económicas acumuladas en estos últimos años, pese a que ha inyectado a la Sociedad unos recursos económicos en los últimos tres años de 477.805,12.-E de su patrimonio personal.

Con el fin de que pueda comprobar la realidad de los hechos expuestos, tiene a su disposición en las oficinas de la empresa, si así lo estima necesario para su consulta, la documentación acreditativa de los mismos, siendo estos los siguientes: Cuentas anuales completas de los años 2015 y 2016. Declaraciones trimestrales del IVA mod. 303, de los años 2015, 2016 y 2017- Declaración anual del IVA mod. 390 del año 20115, 2016 Y 2017. Impuesto de sociedades de los años 2015 y 2016. Balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias a 31/12/2017. Araceli Declaración Censal Mod. 036 Declaración de renta respecto a los ingresos y rendimientos de su actividad de venta al por menor de calzado de los año 2015 y 2016. Pagos fraccionados mod. 131 de los años 2015 y 2016- Balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias a 31/12/2017. La amortización de su puesto de trabajo junto con el resto de medidas adoptadas permitirá un ajuste de los gastos fijos mensuales, lo que contribuirá a unos mejores resultados y descenso de las pérdidas económicas, y, ha sido decidida después de un análisis de la carga actual de trabajo, las necesidades económicas, productivas y organiza ti vas de la empresa y el coste directo que representa en la cuenta de explotación, por lo que con esta fecha se le comunica de conformidad con lo estipulado en e! art° 52.c) y 53 del R.D.L. 2f2015 de 23 de octubre la extinción de su contrato basado en causas objetivas económicas, productivas y organizativas con efectos del día 26 de marzo de 2018. Por la extinción de su contrato, le corresponde percibir una indemnización de 20 días por año de servicio con el límite de 12 mensualidades, que en su caso asciende a la cantidad de 20.754,23,E. Cantidad que la empresa ha puesto a su disposición en el día de hoy mediante transferencia bancaria a su favor en la cuenta corriente que tenemos informada para el cobro de su nómina mensual. (Se adjunta copia del justificante de la transferencia realizada)...'. El 26 de marzo de 2.018, por Del Río Romero y Castro S.L., se le transfirió a D. Hilario , la cantidad de 20.754,23 E. El mismo día y amparada en las mismas causas se despidió a D. Patricia , con efectos del 11 de abril de 2.018. Tercero.- El 14 de marzo de 2.017, se mantiene reunión entre la parte social (comité ad hoc) y la empresa dentro del período de consultas correspondiente al ERTE que la empresa comunicó el 3 de marzo de 2.017, que finalizó el 20 de marzo de 2.017, sin acuerdo, comunicándose su inicio y resultado a la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia. El 3 de abril de 2.017, por la entidad Del Río Romero y Castro S.L., se le comunica a D. Hilario la 'suspensión temporal y/o reducción de jornada' derivado de causas objetivas económicas y productivas, (ERTE N° NUM000 ), que estaría vigente entre el 4/04/17 y el 3/10/17, ambos días inclusive, y que suponía la suspensión de la relación laboral de 'personal de comercio (dependiente/as) tres trabajadoras, dos a razón de dos meses y la tercera seis meses, y la reducción de jornada al 50 % del personal de administración (el demandante), que pasaría prestar servicios de 10 a 14 horas de Lunes a Viernes, en las fechas indicadas.

Cuarto.- La entidad Del Río Romero y Castro S.L., ha presentado en los últimos cuatro ejercicios como importe neto de la cifra de negocios y resultados de explotación las siguientes cifras: IMPORTE NETO CIFRA NEGOCIOS 2014 2015 2016 2017 Ventas 703.837,93 1527.573,99 453.454,48 367.063,92 RESULTADOS DE EXPLOTACION 2014 2015 2016 2017 Perdidas -156.971,23 -126.275,84 -83.805,63 -121.756,37 En el apartado de 'otras aportaciones de socios' figura desde el ejercicio 2.014, una aportación de 239.830,52 €, y como deudas a corto plazo 'cuenta corriente con socios' 477.805,12€ en el ejercicio 2.017, y 291.369,96€ en el ejercicio 2.015. La empresaria individual D. Araceli , presenta en el ejercicio 2.017, un importe neto de cifra de negocios de 356.592,96 € y como resultado de ejercicio, 42.961,36 E. Quinto.- Del Río Romero y Castro S.L., es titular de establecimientos abiertos al público bajo el nombre comercial 'Candela' que se dedican a la venta de calzado. Esta entidad era titular de cuatro establecimientos, uno sito en la Plaza de Pontevedra, que permanece abierto, otro en Calle San Nicolás y en el Centro Comercial Marineda City, que cerraron el 30 de septiembre de 2.016, y otro en la Calle Real, dedicado actualmente a la liquidación de stocks.

La empresaria individual D. Araceli , es titular del establecimiento 'Candela Piel' sito en la Calle Rosalía de Castro de esta ciudad, que se dedica a la venta de calzado y prendas de piel. La empresaria individual D. Araceli es socia a razón del 50 % de la entidad Del Río Romero y Castro S.L., de la que son socios sus cinco hijos a razón de un 10 % de participaciones. Esta entidad se constituyó el 2 de febrero de 2.007, siendo su administradora única D. Araceli . Sexto.- En la entidad Del Río Romero y Castro S.L., figuraban de alta desde el año 2.007, seis trabajadores y una séptima desde el año 2.013, de los cuales además de D. Hilario , causaron baja dos trabajadoras el 15 de junio y 11 de abril de 2.018. La empresaria individual D. Araceli , cuenta desde el inicio de su actividad en el año 2.015, con dos empleadas. Séptimo.- El trabajador no ostenta ni han ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembros de comité de empresa, ni representante sindical. Octavo.- Con fecha 9 de mayo de 2.018, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta de conciliación presentada el 24 de abril de 2.018, frente a las dos codemandadas, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda por DESPIDO OBJETIVO, formulada por D. Hilario , contra Del Río Romero y Castro S.L., y la empresaria individual D. Araceli , en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas, de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido objetivo del trabajador con efectos del 26 de marzo de 2.018, efectuado por su empleadora Del Río Romero y Castro S.L., y por la falta de legitimación pasiva de la empresaria individual D. Araceli .



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta por don Hilario contra las demandadas DEL RIO ROMERO Y CASTRO SL y DOÑA Araceli , absolviendo a las mismas de las pretensiones en su contra deducidas.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada de la trabajadora demandante construyendo su recurso en base a un primer y único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de las empresas demandadas.



SEGUNDO .- Como decimos, el primer motivo del recurso tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , en el que se alega la infracción del art. 51 1 º, 53 1 a), 53 5 b) del ET en relación al art. 122 2 º y 3º de la LRJS y el art. 24 1º de la CE en la vertiente de no sufrir indefensión, doctrina de actos propios del TS, en su sentencia de 18 de octubre de 2016 y las sentencias que cita de esta propia Sala.

Se aduce, en síntesis, que la propia parte demandada, en su carta de despido, reconoce de forma implícita la existencia de un grupo empresarial de modo que debería acreditar que la causa objetiva alegada concurre en el grupo, y no solo en la codemandada, persona jurídica. Alude también a que no se ha acreditado el supuesto ahorro de costes que implicaría la externalización del servicio administrativo y contable.

Empezando por esto último debe señalarse que el artículo 52 c) del ET establece que: 'El contrato podrá extinguirse: ... c) 'Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51 1º de esta Ley '. A su vez, el art. 51.1. del ET que regula el despido colectivo enumera cuatro clases de causas que pueden originar un despido justificado o procedente: 'causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'. Y luego se encarga de precisar el significado de estos conceptos legales, estableciendo una cierta separación entre de un lado las 'causas económicas' (en sentido estricto), y de otro lado las 'causas técnicas, organizativas o de producción'. La reforma operada en el art 51 1º 2º párrafo del E.T . por la Ley 3/2012, (y antes por el RDL 3/2012) determina que la situación económica negativa exigida legalmente para extinguir un contrato de trabajo se corresponde bien con pérdidas actuales, bien con una simple previsión de pérdidas, o bien de una disminución persistente de ingresos o ventas. Como viene señalando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación (económico, técnico, organizativo o productivo) señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc.' ( STS de 14 de junio de 1996 ).

En el caso concreto la carta de despido en efecto establece la existencia de una causa económica por remisión a la disminución de su cifra de negocios y a los resultados de los ejercicios 2014 a 2017 (ventas y pérdidas). Los hechos alegados en la carta de despido se han acreditado y de hecho no se discuten como suficientes a los efectos de cumplir la mención de causa que viene exigida en el art. 53 a) del ET . La concurrencia de la causa económica es suficiente para extinguir válidamente su contrato por causas objetivas con independencia del modo en que la empresa ha decidido seguir gestionando o realizando la actividad administrativa y contable que venía realizando el actor, es decir, que el hecho de que se haya mencionado en la carta de despido la posible externalización de su trabajo no supone que deba acreditar también que esta medida contribuye a mejorar sus costes y en definitiva su situación económica negativa, y ello por cuanto la externalización es una causa de tipo organizativa que podría ser alegada de forma independiente a la económica. La empresa podría haber decidido la externalización de las funciones administrativas y contables y proceder por ello al despido de la persona que realizara esas tareas, sin alegar causas económicas, ya que en ese caso le bastaría con acreditar la razonabilidad de la referida externalización, que lo seria en relación a una posible mejora de sus costes salariales, como en relación a una mejor organización de los recursos a efectos de una situación más competitiva en el mercado. Pero esa no es la verdadera causa del despido, no es más que una consecuencia de la verdadera causa, y que se alega en la carta de un modo accesorio, pues en realidad la verdadera causa objetiva es la económica, a la que se hace depender otra de tipo organizativo y otra de tipo productivo, en cuanto que se dice en la carta que como quiera que la propia actividad ha disminuido (ventas), la actividad administrativa también se ha visto reducida (causa productiva), de modo que su puesto se amortiza (causa organizativa).

Así pues, las causas organizativas y productivas que derivan de la económica se han acreditado también, pues el actor es administrativo de una sociedad que ya cerró dos establecimientos en el año 2016, y que subsistía desde septiembre de 2016 con dos establecimientos abiertos al público, uno de ellos dedicado actualmente a liquidación de stocks, y que asimismo ha visto reducida su actividad al haber causado baja junto con el actor otras dos trabajadoras, de modo que en efecto se prueba cómo la empresa ha visto reducida su actividad también en lo que se refiere a las labores administrativas.

En definitiva, inmodificado el relato fáctico y acreditadas las causas no existe otra conclusión que la alcanzada por la magistrada de instancia en el sentido de que el despido no puede ser considerado improcedente, tanto más cuanto además se cumple con el requisito formal de la entrega simultánea de la indemnización conforme también se ha declarado probado en el ordinal segundo de los probados.



TERCERO. - La segunda cuestión, la relativa a la existencia de grupo empresarial, no puede acreditarse por la doctrina de los actos propios, pues no puede adjudicarse efectos jurídicos de grupo de empresas de tipo laboral a las manifestaciones de la empresa en relación a que tampoco hay posibilidad de trasladarle a otro puesto, ni en la empresa persona jurídica ni en la empresa persona física (que es socia al 50% de la jurídica), pues dichas manifestaciones, así como también el hecho de que se ponga en conocimiento del trabajador (en la carta de despido) datos contables de la persona física, solo equivale a reconocer la existencia de dos empresas que conforman un grupo mercantil de tipo familiar, lo que es distinto del concepto de grupo al que se refiere el trabajador recurrente, que es el concepto de grupo de empresas laboral, de tipo patológico o fraudulento.

El concepto de grupo de empresas laboral es un concepto de elaboración jurisprudencial que hasta fechas recientes se entendía como un concepto de extensión no equivalente al concepto de grupo de sociedades mercantil. En la actualidad está doctrina se haya superada, pues lógicamente el concepto de grupo de empresas sólo puede ser el mismo para todos los ámbitos del ordenamiento jurídico. Así lo ha entendido recientemente el TS, por ejemplo, en sentencia de 27-05-2013 (Rec. 78/2012 ), seguida por otras muchas.

El concepto de grupo de sociedades o grupo de empresas mercantil se utiliza para referirse a los conglomerados societarios con nexos empresariales, accionariales y de producción y/o prestación de servicios comunes, lo que el CCo llaman grupo de sociedades. A tal efecto, el art. 42 1º del CCO señala que 'existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto; b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta'.

Que como se observa, se trata de un concepto restrictivo de grupo de empresa y que se releva como relativamente simple, obedeciendo a lo que podríamos denominar como 'grupo de empresas vertical o subordinado'. Así, existe un grupo de empresas siempre que una empresa -principal- 'controla o domina' a otra/s (controladas o dominadas), y en lo que son ejemplo de ello los supuestos de propiedad o participación financiera, entre otros. Pero, como quiera que en el tráfico mercantil y societario esta simplicidad no es siempre objetivable como la experiencia nos enseña, la Ley contempla una serie de presunciones 'iuris tantum', de tal manera que su concurrencia comporta, de entrada, la consideración de la existencia de este grupo de empresas.

Nada impide, sin embargo, que el concepto de grupo de empresas se extienda a otro tipo de conglomerado societario del tipo horizontal formado por sociedades mercantiles, o sociedades mercantiles y personas físicas en las que concurren vínculos accionariales y coincidencia de administradores societarios, por ejemplo, en el caso de empresas de tipo familiar, como la que nos ocupa en los que no es preciso acudir a las presunciones del art. 42 1º del CCo , pues en ellos suele existir una mayoría de capital social formada por los mismos socios, y suelen coincidir los administradores societarios. Este grupo de empresas o sociedades es legítimo y adecuado a derecho como manifestación de la libertad de empresa vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

Cosa distinta se produce cuando un grupo de sociedades, vertical u horizontal abusa de esa personalidad jurídica diferenciada de cada uno de sus integrantes incurriendo en fraude directamente relacionado con los derechos de los trabajadores de esas empresas. Así, más comúnmente, el término de grupo de empresas a efectos laborales o grupo de empresas laboral ha sido utilizado para mencionar a aquellos supuestos patológicos que suelen diagnosticarse en la jurisdicción social y que bajo la apariencia de diferentes realidades empresariales (aparentemente diferenciadas) constituyen, en realidad, un único empleador y para lo que la Ley Concursal utiliza la expresión 'quienes tuvieren sus patrimonios confundidos'.

En estos supuestos lo que se produce es simplemente un cambio de perspectiva, de modo que es desde la persona del trabajador o trabajadores de la empresa donde se debe identificar la existencia de un solo empresario, pese a la apariencia legal y formal de una pluralidad empresarial.

Así, la jurisprudencia laboral, al estudiar los grupos de empresa en las relaciones laborales, se ha centrado esencialmente en deslindar las fronteras entre los grupos de empresa puramente mercantiles, en los que cada empresa del grupo responde diferenciadamente de sus responsabilidades, de los grupos de empresa laborales, cuyas empresas responden solidariamente de las responsabilidades asumidas formalmente por cualquiera de ellas en el ámbito laboral y de la Seguridad Social, al entenderse que el empresario real, conforme al artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , es el grupo en su conjunto, por concurrir, además de los requisitos para que exista grupo mercantil, otras circunstancias adicionales. Es decir, que puede existir una responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo con independencia de que el grupo tenga una estructura vertical y se adecué al concepto que a tal efecto se dispone en el art. 42 1º del CCo , como si el grupo de empresas es del tipo horizontal, de tipo familiar en el sentido ya mencionado.

En sede del derecho del trabajo, sus reflexiones no se han centrado tanto en la estructura societaria y sus vínculos sino en la posibilidad de que el grupo de empresas pueda tener cabida en el art. 1 2º del E.T .

y por ello pueda ser considerado como empresario o empleador. Al respecto, la sentencia del T.S. de 23 de enero de 2007 (recurso 641/2005 ) ya incluyó al grupo de empresas dentro del concepto de empresario del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores señalando que 'A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el art.

1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' 'que reciban la prestación de servicios' de los trabajadores asalariados.

La principal consecuencia pues del reconocimiento de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales es la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, pero antes de establecer esta consecuencia, procederá analizar si se da el fraude que justifica dicha consecuencia. La Jurisprudencia ha dado también reglas sobre cuando el grupo de empresas es fraudulento, señalando, en síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo' ( STS de 23 de octubre de 2012, Rec. 351/2012 ).

De lo anterior cabe deducir que no son elementos constitutivos de fraude la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél ( STS de 27 de mayo de 2013, Rec. 78/2012 ). Tampoco es elemento que indique fraude por sí mismo, la existencia de una dirección unitaria, de una dirección comercial común, la mera coincidencia de accionistas o de administradores ni el uso de infraestructuras comunes.

En este caso, el trabajador defiende la existencia de grupo en atención a los actos propios, lo que como decimos no es más que el reconocimiento de la existencia de un grupo mercantil lícito pero sin que se halla acreditado, y así lo ha analizado la juzgadora de isntancia de forma pormenorizada la existencia de un funcionamiento unitario, una confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad y uso abusivo de la dirección unitaria.

Nada de ello ha resultado acreditado: 1.- Funcionamiento unitario: Podría ser un elemento constitutivo de fraude el hecho de que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales tenga una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios). La prestación de trabajo indistinta como su propio nombre indica supone que uno o varios trabajadores prestan servicios para dos o más empresas del mismo grupo de forma indiferenciada; la prestación de servicios sucesiva para varias empresas del grupo a los efectos de eludir derechos laborales tales como la conversión de un contrato temporal en otro indefinido también sería constitutiva de fraude, pero nada de esto sucede en el presente caso.

La confusión de plantillas significa una prestación de servicios indiferenciada para las distintas empresas del grupo, de forma que, o bien constituya una situación pura y simple de prestamismo laboral ilícito o bien, aunque pudiera tratarse de servicios lícitos no constitutivos de prestamismo, se lleve a cabo sin contabilizar adecuadamente dichas prestaciones como gastos e ingresos de cada una de ellas, porque en este segundo caso lo que se estaría produciendo es una confusión patrimonial. Para que la prestación indiferenciada de servicios (prestamismo laboral) determine la existencia de grupo de empresas laboral es preciso que esté generalizada o afecte a un grupo significativo de trabajadores, desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo, porque si solamente afecta a unos pocos trabajadores concretos y específicos lo que existirá es una solidaridad en la relación laboral de dichos concretos trabajadores, pero no grupo laboral en sentido estricto (SAN de junio de 2014,(autos 79/2014).

2.- Confusión patrimonial: Tampoco se acredita una confusión patrimonial, por cuanto cada una dispone de sus propios establecimientos abiertos al público, y por lo tanto de su propia clientela, sin que haya coincidencia siquiera de stocks. Además, la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; por ejemplo el domicilio social. La confusión patrimonial determinante de la existencia de grupo laboral no es la existencia de servicios comunes o el uso de determinadas estructuras productivas por las diferentes del grupo, sino la falta de contabilización de las operaciones intragrupo con arreglo a su valor razonable, tal y como exige la normativa contable ( SAN de 28 de marzo de 2014, proc 499/2013 ). En este sentido, 3.- Unidad de caja: la caja única que justificaría la existencia de un supuesto patológico hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', pues, por ejemplo, la figura del cash pooling, es una práctica comúnmente aceptada en los grupos de empresa (por todas SAP Madrid 26-02-2013, rec. 13/2012 y SAP Barcelona 25-10-2013, rec. 178/2013 ), salvo que se utilice para descapitalizar unas compañías por otras ( SAN 25-02-2013, proced. 324/2013 y STSJ Madrid 25-10-2013, rec. 178/2013 . El Cash Pooling es una gestión centralizada de la tesorería para Grupos de empresas. Con dicha gestión se permite pasar de varias cuentas que posee cada empresa del grupo, a una cuenta única y centralizada, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. Esta figura no demuestra confusión patrimonial, aunque se trate de una caja única, siempre que se acredite que los ingresos y salidas de la cuenta citada están perfectamente documentadas y diferenciadas por empresas ( SAN de 20-1-2014 , Autos 256/13, en la que el cash pooling se completaba con la exigencia de una autorización escrita de la empresa dominante para obtener préstamos y su capacidad para modificar en cualquier momento la remuneración de los préstamos).

Mayor centralización que la de tesorería no es posible, y sin embargo ello no es por sí mismo una señal inequívoca de confusión patrimonial, menos aún el que los servicios que se centralicen sean los de asesoría, marketing, gestión comercial, recursos humanos o gestión financiera y contable, lo que justifica además el aumento en el gasto en personal de la empresa matriz. La caja única que justificaría la existencia de un supuesto patológico hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'.

Tampoco el hecho de que la persona física sea titular, como aquí acontece, del 50% del capital de la otra, no significa que exista confusión patrimonial propia de un 'grupo patológico', ni que la persona física haya aportado capital a la sociedad persona jurídica, pues no olvidemos que la persona física es socia al 50% de la persona jurídica, y la aportación de capital por parte de un socio no es irregular, y en todo caso, como pone de manifiesto la juzgadora de instancia, se ha recogido, como no podía ser de otro modo, de forma específica (se entiende que en la contabilidad). Tampoco sería elemento indiciario de una unidad de caja la existencia de préstamos entre empresas del grupo, lo que sólo se produciría si ese préstamo se realiza por debajo del precio de mercado, por ejemplo sin intereses, o sin anotación contable.

4.- Utilización fraudulenta de la personalidad: Ya se ha dicho, no son elementos constitutivos de fraude la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél ( STS de 27 de mayo de 2013, Rec. 78/2012 ). Tampoco es elemento que indique fraude por sí mismo, la existencia de una dirección unitaria, de una dirección comercial común, la mera coincidencia de accionistas o de administradores ni el uso de infraestructuras comunes.

Lo expuesto determina que no habiéndose constatado la existencia de un grupo de empresas laboral la causa objetiva solo se debe acreditar respecto de quién es el real y veradero empleador, en este caso, la persona jurídica, lo que provoca la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por don Hilario contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de A Coruña en proceso por despido promovido por el recurrente contra las demandadas DEL RIO ROMERO Y CASTRO SL y DOÑA Araceli , debemos confirmar y confirmamos la sentencia objeto de recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.