Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004142
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000063 /2019 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000840 /2017
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, Belarmino
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA
GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000063/2019, formalizado por la Letrada da Xunta de Galicia, en
nombre y representación de la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR y la Letrada Dª Mª Mercedes
Martín-Esperanza González en nombre y representación de D. Belarmino , contra la sentencia número
384/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento ORDINARIO 0000840/2017,
seguidos a instancia de D. Belarmino frente a la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Belarmino presentó demanda contra la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 384/2018, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El demandante D. Belarmino , mayor de edad, presta servicios para la XUNTA DE GALICIA, con la categoría profesional de peón de incendios. Segundo .- Suscribió contrato de trabajo para obra o servicio determinado en las siguientes fechas y con la siguiente duración: del 16-07-02 a 30-09-02, del 11-07-03 a 30-09-03, del 25-05-05 a 30-06-05, del 01-07-05 a 30-09-05, del 06-07-06 a 05-10-06, y del 01-06-07 a 15-10-07. El 11-03- 08 suscribió contrato de interinidad para sustitución de trabajador hasta el 31-07-12. El 01-08-12 suscribió de interinidad por vacante, vigente en la actualidad..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Belarmino , se declara su condición de trabajador indefinido no fijo, con una antigüedad de 01-08-12.



CUARTO: Con fecha 08/11/2018, se dictó Auto de aclaración de la Sentencia dictada, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la solicitud de Belarmino de fecha 7/11/18 de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 24/09/18 en el sentido de que tanto en el encabezado, hecho declarado probado primero y fallo lo correcto es Belarmino .'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR y D. Belarmino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/01/2019.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28/05/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la sentencia de Instancia estimatoria en parte de la demanda, tanto la actora como la demandada, con motivos en ambos casos por la vía artículo 193.c) LRJS , denunciando la Xunta de Galicia infracción del art. 15 ET y RD 2720/1998 en su art. 4.1, así como del artículo 10.4 y 70.1 EBEP y el art.21.1 del RDL 20/2011 y las correlativas leyes presupuestaria para los ejercicios 2013 a 2015, argumentando en esencia que el contrato de interinidad por vacante es válido e inaplicación del límite temporal del artículo 70 EBEP por la existencia de restricciones presupuestarias. Por su parte, la parte actora, denuncia infracción de la doctrina sentada por la STS de 21 de septiembre de 2017 sobre la unidad esencial del vínculo, en tanto lleva más de trece años trabajando para la Consellería en las mismas funciones, con las interrupciones propias de una trabajo discontinuo, por lo que la antigüedad que debe serle reconocida es la de 25-5-2005.



SEGUNDO.- En cuanto al planteamiento de la Xunta, ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala en el sentido de que las Administraciones Públicas pueden utilizar la contratación temporal no sólo en los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, a cuyo supuesto se refiere el artículo 15.1.c) ET y el artículo 4 RD 2104/1984 sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través de los procedimientos establecidos al efecto, como establece el propio precepto reglamentario, pero que una consolidada- línea jurisprudencial ( SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; 10/10/14 -rcud 723/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) considera que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, que es la doctrina aplicada por la juzgadora a quo. Igualmente hemos desechado la denuncia del art. 10.4 de la Ley de Función pública de Galicia, pues en este caso no es la Administración quien infringe la prohibición de reconocer el carácter indefinido de la relación, sino que se trata de una declaración judicial, a la que no hace referencia el precepto.

Pero es más, como veremos al resolver el motivo del trabajador, en todo caso la relación laboral era indefinida ya con anterioridad a la firma del contrato de 1-8-2012, por lo que en ningún caso podríamos revocar la declaración efectuada por la sentencia de instancia.



TERCERO.- Aún cuando el concepto de antigüedad no es unívoco, lo que se debate es desde que momento debe considerarse que el actor trabajó en unidad de vínculo para la Conselleria; y a tal efecto debe tenerse en cuenta la evolución de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 21-9-2017 - recud 2764/2015 , reproducida en su casi totalidad en el recurso, sobre la unidad esencial del vínculo, para analizar la prestación de servicios del actor como peón de incendios, a través de las contrataciones descritas en el ordinal segundo del relato fáctico.

Como del mismo se desprende, el demandante prestó servicios en la temporada de verano de los años 2002 y 2003; posteriormente vuelve a prestar servicios en tal temporada en el año 2005, 2006 y 2007; el 11-3-2008 firma contrato de interinidad por sustitución de un trabajador que finaliza el 31-7-2012 y al día siguiente firma el contrato de interinidad en vacante fija de carácter discontinuo en la que sigue.

No cabe olvidar que, como ya señaló la STS de 11-4-2018-rcud. 2581/2016 : 'Ante todo, que es unánime y reiterada la doctrina de la Sala en la que explicamos que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la del fijo discontinuo concurre 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', ( SSTS 14-marzo-2003 (rco 78/2002 ), 19-enero-2010 (rcud. 1526/2009 ), 22-febrero-2011 (rcud. 2498/2010 ), 24-octubre 2012 (rcud.

749/2012 ), entre otras).

En aplicación de esta doctrina, y como ya hemos adelantado, son muchas nuestras sentencias que han venido a calificar como trabajo fijo discontinuo el prestado por el personal contratado para las campañas de incendios forestales que anualmente se pone en marcha por las administraciones competentes a la llegada de la época estival, negando la posibilidad de que pueda articularse a través de la formalización cada año de contratos de obra o servicio para el desempeño de esa actividad.

Razonamos en tal sentido que 'el contrato adecuado para supuestos, como el que nos ocupa es el indefinido por tiempo discontinuo que se regula en el art. 15-8 del E.T ., por cuanto se trata de atender necesidades de la empresa que, aunque no son permanentes, la exigencia de prestar ese servicio se reitera de forma cíclica o intermitente, durante periodos de tiempo variables en función de las condiciones meteorológicas' ( STS 26/5/2015, rcud. 123/2014 ).

Tras lo que esa misma sentencia recuerda que: 'Como dijimos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012 (Rcud. 2153/2011 ) esta doctrina general 'sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios forestales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas a partir de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002 ), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control'. 'En igual sentido y en materia de prevención y extinción de incendios forestales pueden citarse nuestras sentencias de 22-2-2012 (R. 2537/2011 ), 12-3-2012 (R. 2152/2011 ) y 22-9-2011 (R. 12/2011 ), entre otras'.

Hemos considerado estas situaciones como una actuación de la administración en fraude de ley, a la que se anuda la consecuencia jurídica de convertir la relación laboral en indefinida no fija, con la particularidad de que afecta a un puesto de trabajo fijo discontinuo.

2.- Establecido lo anterior, no puede perderse de vista que la figura del trabajador indefinido no fijo en la administración pública tanto puede concurrir en el supuesto ordinario de actividades cuyo desempeño se presta de manera ininterrumpida durante todos los meses del año, como en aquellas que son de naturaleza fija discontinua en lo que puede denominarse como trabajador indefinido no fijo discontinuo.

En el primer caso estaríamos ante el supuesto clásico y ordinario de trabajador indefinido no fijo, mientras que en el segundo hablaríamos de un trabajador que ostenta esa misma condición de trabajador indefinido no fijo, pero en referencia a un puesto de trabajo que es de carácter fijo discontinuo porque está adscrito a una actividad de esa misma naturaleza.

Esto último es lo que así sucede justamente en este tipo de supuestos, en el que la actividad desempeñada por los bomberos forestales en las campañas contra incendios de cada temporada anual es de carácter fijo discontinuo, y eso determina que la contratación de los trabajadores que prestan estos servicios ha de atenerse necesariamente a esa específica modalidad del contrato de trabajo, debiendo considerarse indefinida no fija la naturaleza del vínculo contractual cuando la empleadora es una administración pública y concurran los presupuestos legales que conducen a esa calificación por haber sido contratado el trabajador en fraude de ley, sin respetar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

3.- Llegados a este punto y habida cuenta que la administración pública puede recurrir a la contratación de interinos por vacante para atender los puestos de trabajo que carezcan de un titular, no hay ningún obstáculo legal que impida utilizar esa misma fórmula en relación a una actividad de carácter fija discontinua cuyas plazas estén ya dotadas, aprobadas e incluidas en la relación de puestos de trabajo, en tanto se proceda a su cobertura definitiva por el procedimiento reglamentario que corresponda.

El trabajador interino por vacante ocuparía en estos casos una plaza de fijo discontinuo, y deberá ser llamado al inicio de cada campaña anual y hasta que esa plaza sea cubierta reglamentariamente por su titular, o la relación laboral se extinga por otra causa legal.

Admitido que la administración puede contratar interinos por vacante para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva ( SSTS 16- septiembre-2009, rcud. 2570/2008 ; 26 de abril de 2010, rcud. 2290/2009 , entre otras muchas), nada obsta que pueda también hacerlo cuando la plaza vacante se corresponde con una actividad de naturaleza estable, permanente e indefinida, aunque tenga la particularidad de ser de cíclica y de temporada y por ello discontinua.

Desde esta perspectiva jurídica ninguna tacha de ilegalidad puede hacerse a la actuación de la Xunta de Galicia que está en el origen de este litigio, que mediante el acuerdo de 5 de julio de 2012 ha tomado la decisión de crear 436 puestos de trabajo fijos discontinuos de personal laboral adscrito al servicio de prevención de incendios para dar apoyo en la campaña de verano, y que para atender esas plazas procede a la contratación en esa misma anualidad de interinos por vacante hasta que se produzca su cobertura por el procedimiento reglamentario.

4.- El problema no reside por lo tanto en la utilización en abstracto de esa fórmula legal de la interinidad, sino en las circunstancias individuales de cada uno de los trabajadores que hayan sido contratos a tal efecto, porque no es lo mismo que hubiere prestado anteriormente servicios en esa actividad, a que no la haya hecho nunca y sea el de interinidad su primer contrato.

Si el trabajador ya ha sido contratado para esa misma actividad con anterioridad a 2012 bajo la modalidad de obra o servicio determinado, su relación laboral estaba en fraude de ley y era por consiguiente indefinida no fija discontinua desde la primera de las campañas de verano en la que hubiere participado, siendo ineficaz la pretendida novación en contrato de interinidad por vacante.

Esta es la doctrina que debe aplicarse en los supuestos en los que se ha concertado el contrato de interinidad por vacante sin solución de continuidad con la campaña de incendios inmediatamente posterior a aquella en la que el trabajador prestó servicios bajo la indebida modalidad de obra o servicio determinado.' Ello supone que desde el 25-5-05, en efecto, el recurrente vino prestando servicios en la campaña estival de extinción de incendios a medio de contratos de obra o servicio cuando, en realidad, estábamos ante una actividad fija de carácter discontinua por lo que tal contratación era en fraude de ley, y las interrupciones derivan del carácter cíclico de los servicios. Y tal consideración no puede obviarse por el hecho de que desde el año 2008 a 2012, en lugar de prestar servicios solo en la campaña de verano, lo hiciera durante todo el año bajo la cobertura de un contrato de interinidad por sustitución; lo cierto es que la relación laboral ya era de carácter indefinido en el momento de la firma de ese contrato, como también cuando se suscribe el de interinidad por vacante de 1-8-2012.En razón de lo expuesto, debe estimarse el recurso del demandante y fijarse la antigüedad en la fecha que preconiza en el mismo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia y estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Belarmino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Vigo, en fecha 24-9-2018 , en autos 840/2017, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada, en el sentido de fijar la antigüedad del actor en el 25 de mayo de 2005, manteniendo el resto del pronunciamiento. Se condena a la Xunta de Galicia al pago de los honorarios de la letrada impugnante en cuantía de 500 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.