Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 633/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002703
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000633 /2019-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000708 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Sixto
ABOGADO/A: JOSE DAVID DEL RIO BALADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MADERAS GOMEZ ORENSE,S.L.
ABOGADO/A: ANTONIO MORETON BRASA
PROCURADOR: ANTONIO PARDO FABEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000633/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. David del Río
Balado, en nombre y representación de Sixto , contra la sentencia número 608/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000708/2018, seguidos
a instancia de Sixto frente a MADERAS GOMEZ ORENSE,S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sixto presentó demanda contra MADERAS GOMEZ ORENSE,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 608/2018, de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El actor D. Sixto vino prestando servicios para la empresa MADERAS GOMEZ ORENSE, S.L., desde el 2 de febrero de 2010, con la categoría profesional de Peón y percibiendo un salario de 865#65 euros incluida prorrata de pagas extras, estando de alta en la Seguridad Social en los siguientes periodos: -de 02/02/2010 al 21/12/2012.

-de 07/01/2013 al 19/12/2014.

-de 19/02/2015 al 07/02/2015.

-de 15/05/2017 al 20/08/2018.



SEGUNDO .- El actor se encuentra en situación de prisión provisional acordada por Auto de fecha 11 de agosto de 2018./

TERCERO .- La empresa demandada remitió comunicación escrita al actor en fecha 20 de febrero de 2028 del siguiente tenor literal: 'Dado tu situación actual tenemos que darte de baja de la empresa.

Dinos como quieres que te enviemos el dinero del mes'./

CUARTO .- La empresa demandada procedió a dar baja al actor en la Seguridad Social por 'Suspensión, otras causas'./

QUINTO .- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores durante el último año./

SEXTO .- En fecha 28 de setiembre de 2018 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda el actor en el Decanato el 1 de octubre de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Sixto contra la empresa MADERAS GOMEZ ORENSE, S.L., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de la pretensión ejercitada contra ella por el actor.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por parte de la codemandada. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, entendiendo que no había existido despido, sino suspensión de la relación laboral.

Se recurre en suplicación por la parte al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se estime la demanda en su día interpuesta declarando la improcedencia del despido.

Por la demandada se impugnó el recurso de suplicación, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la recurrente, en concreto, las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) En primer lugar, pretende que se revise el hecho probado sexto, para que se inserte en el mismo el inciso: 'manifestándose por la conciliada que'se opón a demanda polas razóns que no momento procesal oportuno se sinalarán' , todo ello después de la expresión ' sin avenencia ,'del hecho probado que se pretende revisar.

Se invoca, a tal efecto, el acta de conciliación ante el SMAC al folio 12 de autos.

La parte impugnante se opone a tal revisión, por entenderla intrascendente.

No se admite la revisión fáctica pretendida, por cuanto lo único que denota el acta de conciliación es la falta de acuerdo entre las partes ante el SMAC, sin desvirtuar los razonamientos expuestos por el magistrado de instancia en su resolución.

2º) Se pretende, en segundo lugar, la revisión del hecho probado primero, para que en el mismo conste el salario con prorrateo de pagas extraordinarias de 903,54 euros, y a efectos indemnizatorios de 31,63 euros.

Se invocan, a tal efecto, las nóminas a los folios 133 a 138 de autos. Se indica, en el cálculo que se expone, que ha de tomarse la nómina de julio y añadir además los 450 euros de horas extraordinarias que constan en las mismas, prorrateando tales horas por el período trabajado en el año 2018. Se interesa que se mantenga la redacción del hecho probado, pero modificando las cuantías de salario en los términos indicados.

La parte impugnante se opone a la revisión, por no concurrir los requisitos necesarios para su revisión.

Se estima en parte la revisión interesada. Se invocan documentalmente sólo las nóminas a los folios 133 a 138, que son las nóminas de enero a julio de 2018, excepto junio que no obra. La de mayo se corresponde sólo con una parte de tal mes. En consecuencia, cabe admitir la revisión propuesta en el sentido de incluir el salario del mes anterior al despido que fue de 903.54 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, según consta en la nómina del mes de julio. Y, asimismo, procede añadir que se abonaron 450 euros de horas extraordinarias entre los meses de marzo a julio, según consta en las nóminas de tales meses.

Por todo ello, se revisa el hecho probado primero, sustituyendo el salario fijado en el mismo de ' 865,65 euros ', por el de ' 903,54 euros ' con prorrateo de pagas extraordinarias. Asimismo se adiciona en tal hecho probado, en la línea de lo solicitado por la parte actora, que: ' Se abonaron además 450 euros por horas extraordinarias entre los meses de marzo a julio de 2018 '.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula asimismo un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Alega la infracción del art. 55.1 y 55.4 ET , en relación con el art. 56 y 49.1 k) ET . Se argumenta que existió un despido, fruto de la comunicación de la empresa que consta en los hechos probados, donde por error de transcripción se señala 20 de febrero de 2028. Se indica que, en tal sentido, nada se aclaró por la empresa ante el SMAC.

La parte impugnante se opone, por entender, en la línea de lo señalado en la sentencia de instancia, que no existió un despido, sino la suspensión del contrato de trabajo, en tanto que al tiempo que se remitió la comunicación al actor se le dio de baja en la Seguridad Social por suspensión. Se señala además que en la comunicación no se habla de liquidación, y no se alega causa alguna de despido.

Pues bien, no se estima la censura jurídica esgrimida. El magistrado de instancia ha valorado la prueba practicada, y motivadamente ha concluido -hecho probado primero- que no existió un despido por parte de la empresa, no pudiendo, a la vista de los actos coetáneos a tal comunicación escrita, interpretarse la misma como un despido, sino como una comunicación de suspensión de la relación laboral fruto de la causa prevista en el art. 45.1 g) ET , que contempla justamente como causa de suspensión de la relación laboral, la de ' privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria '.

En tal sentido, la comunicación escrita de 20 de agosto de 2018 -por error de transcripción en el hecho probado tercero se dice 20 de febrero de 2028, lo que resultaría imposible, pero en el fundamento jurídico primero ya se dice 20 de agosto de 2018- señala: ' Dado tu situación actual tenemos que darte de baja de la empresa. Dinos como quieres que te enviemos el dinero del mes '. Y procede, como hace la sentencia de instancia, poner en relación tal comunicación con la situación de prisión provisional del actor y con la baja en la Seguridad Social -hecho probado cuarto- por ' suspensión, otras causas ', que se corresponde con la resolución emitida por la Seguridad Social de baja por causa de ' suspensión. Otras causas ' -folio 141 de autos-. Todo lo que denota que no existió una voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral, ni tampoco una comunicación que, a la vista de los hechos coetáneos -situación de prisión provisional del actor y baja en la Seguridad Social por suspensión- pueda interpretarse como una comunicación de extinción de la relación laboral.

En definitiva, no cabe concluir que la interpretación de los hechos probados por el magistrado de instancia sea merecedora de la censura jurídica pretendida a la vista de que: (1) concurría la citada causa de suspensión -fruto de la situación de prisión provisional del actor, que evidentemente el mismo conocía-; (2) la comunicación escrita no expresa con claridad que se esté realizando un despido o extinción de la relación laboral; y (3) dada la coetánea baja en la Seguridad Social por suspensión de la relación laboral, no por despido o extinción. En consecuencia, no cabe concluir que haya existido un despido o extinción de la relación laboral.

Por ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 708/2018 seguidos frente a Maderas Gómez Orense SL. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.