Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6381/2006 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 6381/06

MCR

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA.SRA.Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

A Coruña, a diez de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 6381/06 interpuesto por Adegas Vinsa, SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos número 628/05 se presentó por la parte actora, en fecha 21/2/06 solicitud de ejecución de la sentencia 16/12/05, acordándose por providencia de 9/5/06 el archivo de las actuaciones por constar acreditado el pago de la totalidad de los salarios de tramitación. Contra dicha resolución se interpuso por la empresa recurso de reposición que fue resuelto por auto de 28/8/2006 , que revocó la providencia y acordó la ejecución de la sentencia así como requerir a la empresa al abono de la cantidad de 3.500,27 €.

SEGUNDO.- La ejecutada Adegas Vinsa S.L. presentó en 20/9/06 recurso de reposición y se dictó auto en 9/10/06 estimatorio en parte, en el sentido de requerir a la empresa al abono de 3.164,15 € confirmando en todo lo demás el auto recurrido.

TERCERO. La empresa presentó el 23/10/06 recurso de suplicación contra la referida resolución que fue admitida a trámite por providencia 24/10/06, e impugnado de contrario, elevándose las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO-.Formaliza recurso la empresa ejecutada ,y con amparo en el ap.c) del art.191 LPL ,denuncia infracción del art.56 ET ,oponiéndose a lo resuelto en el Auto recurrido ,por tres razones :A) Entiende (con cita de la STS de 5-V-04 ) que la ejecución es momento procesal adecuado para acreditar lo percibido en otro empleo ,y que por lo tanto los salarios de trámite debieron fijarse hasta la fecha de colocación el 1-9-05;B)Que,ya que el Auto de 28-8-06 admitió la deducción de lo percibido en el nuevo empleo, debió tener en cuenta el Juzgador que ,por una parte los salarios de tramitación no debían incluir la "gratificación voluntaria" ni el complemento de dedicación exclusiva ,y por otra que en los meses de Diciembre y Enero la nueva retribución se redujo en 200 euros mensuales,y esas diferencias deberá reclamarlas al nuevo empleador; C)Que ,en todo caso ,los salarios nunca serían hasta la fecha de la opción sino hasta la notificación de la sentencia.

SEGUNDO-.Por lo que se refiere a la discusión de la cuantía de los salarios de trámite en ejecución de sentencia del propio Tribunal Supremo se ha encargado de señalar en sentencia de 13 de mayo de 1991 (RJ 19913907) y 27 de febrero de 1990 (RJ 19901240 ) que, «es propio de la fase de ejecución conocer de esta cuestión y ello no viola el art. 24 CE (RCL 19782836 ), que comprende el derecho a que la sentencia sea ejecutada en sus propios términos -ni el art. 18.1 LOPJ (RCL 19851578, 2635 ), que se pronuncia de igual modo, pues como afirma la sentencia de 29 de enero de 1987 (RJ 1987174) de esta Sala la condena de la sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, mas sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución como siente la S. 29 enero 1987 (RJ 1987174), antes citada -dictada en ejecución de sentencia declarativa de despido nulo-» ... «lejos de ser práctica incorrecta, resulta obligada en dicha fase de ejecución la compensación en los salarios dejados de percibir de los devengados por otros trabajos profesionales pues éstos pueden iniciarse después de presentada la demanda, e incluso del acto de juicio y de la misma sentencia, en cuyo caso quedaría la empresa imposibilitada de hacerlos valer, si se exigiera el planteamiento de esta cuestión en la fase de alegaciones del proceso por despido y que la «tutela efectiva de los intereses en litigio determina que no se obligue a la demandada a resarcir perjuicios inexistentes",doctrina ésta ,que ratifica también la invocada STS de 5-5-04 y la de 15-6-04 .Ahora bien ,aunque el Auto mantenía que no era momento procesal para tal deducción ,lo cierto es que al admitirla la propia ejecutante ,ya procedió a tal deducción,por lo que carece de sentido tal alegación en estos momentos.

TERCERO -.El art.56.1 bET establece la imposición de condena al pago de "una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación."De su literalidad se infiere que la fecha final no es, por principio la de la nueva colocación,sino que se procederá a la compensación o deducción de lo percibido en el nuevo empleo. Ya desde la sentencia de 13 de mayo de 1991 (RJ 19913907 ) el TS había mantenido la naturaleza indemnizatoria de los mismos, pues «con ellos se pretende... compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción». Esta doctrina ha sido seguida por otras como las de 2 de diciembre de 1992 (RJ 199210050) y 19 de mayo de 1994 (RJ 19944284), aunque alguna otra, de manera aislada (STS 7 de julio de 1994 [RJ 19946351 ]) se inclinó por la tesis contraria. Posteriormente, la de 14 de marzo de 1995 (RJ 19952010), vuelve a declarar que, tanto se entienda que constituye un concepto jurídico propio como si se admite su naturaleza indemnizatoria, no se puede entender que constituyen obligaciones de estricta naturaleza salarial, posición que ha sido reiteradamente seguida en otras sentencias posteriores (por todas STS 14 julio 1998 [RJ 19988544 ]). Desde esta perspectiva, la valoración de cuál es la forma de computar dichos salarios no debe realizarse desde la perspectiva de quien debe abonarlos, sino desde la óptica de quien debe recibirlos, de manera que su cálculo y la deducción de lo percibido en empleo posterior no perjudique su derecho a ser indemnizado, pues con ellos se pretende, tal y como dice el Tribunal Supremo «tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello si el trabajador ha trabajado para otra empresa en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la "ratio legis", el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente».Por ello ,la obligación de la ejecutada ,como acuerda el Auto, se limita al abono de la diferencia entre lo que debería percibir la actora por salarios de tramitación y lo percibido en el nuevo empleo,pues en ello se cifra el perjuicio sufrido.

Por otra parte , la determinación del salario regulador que debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere el art. 56-1 del ET , debe partir de lo dispuesto en este precepto ,esto es, ha de ser normalmente el efectivamente percibido al tiempo del despido, (lo que se excepciona cuando es inferior al legal);así se fijó en la sentencia ,debiendo estarse en la ejecutoria a tal cuantía .

Y en cuanto a lo percibido en otro empleo, consta no sólo el reconocimiento de la actora, sino también el coincidente Informe de la TGSS, sin que por el hecho de que existan variaciones mensuales, pueda deducirse cuantía diferente a "lo percibido",que es lo que hizo el Juzgador.

CUARTO -.Finalmente, el artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , que se dice infringido, impone al empresario el abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta " la notificación de la sentencia ", si el despido es declarado improcedente (sin distingos entre cual fuere el resultado de la opción ,cuyo ejercicio está ya en el ámbito del cumplimiento de la sentencia o su ejecución), por lo que, habiendo establecido el Juzgado que esos salarios abarcan hasta la de formalización de la opción, se ha incumplido lo establecido en el precepto expresado,(en ese sentido ,STS 13-X-99-RJ 7492/99 );ello se confirma confrontando los salarios de tramitación a los que se refiere el art. 56 ET , frente a los regulados por el art. 279.2 LPL , se refieren a períodos temporales distintos: desde el despido hasta la notificación de la sentencia los primeros, desde la notificación de la sentencia hasta la declaración de la extinción de la relación laboral en la ejecución de la sentencia, los segundos ,debiéndose revocar la sentencia recurrida en este punto concreto.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por Adegas Vinsa SL, contra el Auto de fecha 9 de Octubre de 2006, dictado por el Juzgado de lo Social Nº Dos de A Coruña, en ejec.251/06 -Autos 628/05 sobre Despido,lo revocamos tan sólo en el sentido de que los salarios de tramitación han de calcularse hasta la fecha de notificación de la sentencia .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.