Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2019 0001940
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000639 /2020-MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000488 /2019
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Roque
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA BEGOÑA GARCIA SUAREZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000639/2020, formalizado por el/la Letrada D/Dª Lorena Peiteado Pérez,
en nombre y representación de CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia número 440/2019
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000488/2019,
seguidos a instancia de Roque frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Roque presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 440/2019, de fecha quince de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Roque , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1957, sufrió un accidente de trabajo el 5 de octubre de 2004, siéndole reconocida la invalidez permanente parcial derivada de esta contingencia y posteriormente en el grado de total por revisión por resolución del I.N.S.S. de 26 de mayo de 2015./

SEGUNDO.- Por resolución de la XUNTA DE GALICIA de 22 de marzo de 2019 se reconoció al actor un grado de discapacidad del 21% por padecer rotura del manguito de ambos hombros y trastorno del disco intervertebral. Frente a esta decisión presentó reclamación previa que fue desestimada en fecha 14 de junio de 2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DON Roque frente a la XUNTA DE GALICIA declaro que el grado de discapacidad del demandante asciende a 33%, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que de ello deriven.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado el recurso de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, reconociendo a la parte actora un grado de discapacidad del 33%, en vez del 21% reconocido en vía administrativa, y fruto de la aplicación del art. 4.2 Real Decreto Legislativo 1/2013, en tanto la parte tenía reconocida una incapacidad permanente total.

La parte demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada.

No se impugnó el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto, la infracción del art. 4.2 Real Decreto Legislativo 1/2013 y del ar.t 2.1 del RD 1414/2006.

Así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las SSTS de 29 de noviembre de 2018 (rec: 3382/2016), y 29 de noviembre de 2018 (rec: 1826/2017). Y argumenta, en apretada síntesis, que con arreglo a tal jurisprudencia que interpreta el art. 4.2 antes citado, el reconocimiento de una incapacidad permanente total no comporta, automáticamente, la condición de discapacidad en el grado del 33%.

Se estima el recurso, pues la interpretación del art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 que postula la parte recurrente, se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida entre otras, en la STS de 29 de noviembre de 2018 (rec: 1826/2017), donde el alto Tribunal confirma una sentencia de suplicación que denegó una pretensión como la aquí acogida en la instancia, señalando que: 'En ejercicio de esa facultad, que constituye una obligación, hemos de afirmar que el art. 4. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 conduce a la inexorable conclusión de que ha incurrido en ultra vires por exceso en la delegación legislativa, en tanto que no respeta el art.1 de la propia Ley 26/2011, de 1 de agosto , que, además de atribuirle esa delegación, ratificó el contenido de aquel art. 2.1 Ley 51/2003 en los términos que hemos expuesto, y que se han visto sustancialmente alterados en la redacción final del texto refundido, al sustituir la frase 'a los efectos de esta ley' por la de 'a todos los efectos', en una radical alteración del mandato legislativo que modifica de manera esencial el texto que debía refundir, hasta el extremo de que conduciría a una interpretación contraria a la mantenida hasta ahora por el Tribunal Supremo conforme al contenido de la norma que el legislador no ha querido variar.

Resulta con ello palmario que si el legislador quería mantener en sus términos la dicción literal del precepto que equiparaba al 33% de discapacidad a los pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez a los exclusivos efectos de esa ley, no estaba en su ánimo la extensión de este beneficio a todos y cualquiera de los múltiples, variados y muy heterogéneos efectos que despliega en distintas ramas de nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de un grado de discapacidad del 33% .

La dicción literal que la propia Ley 26/2011 otorga al art. 1.2 de la Ley 51/2003 no deja ningún margen de duda sobre esa voluntad del legislador, que se ve sustancialmente alterada en la redacción del RD Legislativo, justamente en el esencial extremo sobre el que precisamente pivota el alcance de aquella equiparación del que dependen los muy diferentes efectos legales que haya de desplegar, en razón de que se considere extensible a todos los efectos o simplemente limitada a los efectos de esa misma Ley.' Y, fruto de ello, el alto Tribunal sigue manteniendo la interpretación que había realizado del art. 1.2 de la Ley 51/2003.

En tal sentido, tal jurisprudencia ya ha sido acogida por esta Sala, por ejemplo en la STSJ de Galicia de 11 de enero de 2019 (rec: 3491/2018), donde este Tribunal señaló: 'La cuestión central del recurso se concreta a resolver si el actor, declarado en incapacidad permanente absoluta, tiene derecho o no a que se le reconozca una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser en sentido distinto al resuelto por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Esta Sala ha venido sosteniendo últimamente, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 2016 (rec.

4127/2015 ) y 9 de junio de 2017 (rec. 656/2017 ), lo siguiente: 'No podemos acoger la censura, porque se ha producido un cambio legislativo que afecta al criterio jurisprudencial reiterado, pero producido con arreglo a la normativa anterior. Hubo una consolidadísima doctrina jurisprudencial acerca de la ausencia -pese al tenor literal de la Ley 51/2003- de una relación directa entre la discapacidad y la incapacidad ( SSTS 06/04/06 -rcud 771/05 -; 13/02/07 -rcud 1162/05 -; 22/03/07 -rcud 5317/05 -; 06/06/08 -rcud 2066/07 -; 10/06/08 -rcud 04/07 -; 11/06/08 - rcud 1159/08 -; 11/06/08 -rcud 210707 -; 30/06/08- rcud 4219/06 -; 07/07/08 -rcud 1297/07- JSP ; 22/07/08 -rcud 726/08 -; 18/09/08 -rcud 1411/07 -; 24/09/08 -rcud 220/07 -; 29/09/08 -rcud 2714/07 -); y así lo hemos recordado en SSTSJ Galicia 15/01/2010 R. 3711/0 , 11/05/09 R. 543/06 , 28/11/08 R. 5283/05 y 21/10/08 R. 4641/05 , en las que afirmábamos que la proyección de la regla prevista en el artículo 1.2 de la Ley 51/03 no es automática y para todos los efectos, sino sólo para determinados y concretos casos previstos en ella (circunscritos a su propio ámbito, pero en este asunto ajenos), sin que pueda aplicarse miméticamente la homologación entre la declaración de IP y la de minusválido.

Sin embargo, las citadas sentencias de esta Sala estimaron que todo ello había variado tras la entrada en vigor del RD Legislativo 1/2013, que ha derogado tanto la Ley 51/2003 como la Ley 13/1982, y dispone en su artículo 4.2 '[a]demás de lo establecido en el apartado anterior, y 'a todos los efectos', tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad'. Y, como ya recogíamos anteriormente ( STSJG 18/12/15 R. 4733/014 ), '[e]ste precepto ya no señala que la asimilación legal a personas discapacitadas de los pensionistas, por invalidez permanente total, absoluta o gran invalidez, de la Seguridad Social ha de hacerse en los términos previstos en la Ley, sino que establece que los citados pensionistas se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento 'a todos los efectos' y consecuentemente se trata de una declaración de discapacidad con la misma eficacia que la efectuada como consecuencia del previo dictamen del EVO'.

2.- Sin embargo, las SSTS de 29/11/2018 (rcud. 3382/2016 , 1826/2017 y 239/2018 ), han vuelto al criterio primitivo, al señalar que es ineficaz por incurrir en 'ultra vires' el art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 , en cuanto dispone que es aplicable 'a todos los efectos' la equiparación de los pensionistas de incapacidad permanente total y absoluta con el grado de discapacidad del 33%. Se produce de esta forma un exceso en la delegación legislativa que contraviene el mandato de la Ley 26/2011, de 1 de agosto en la que se sustenta, y que de forma expresa mantenía en sus términos el derogado art. 1.2 de la Ley 51/2003 . Por esa razón sigue siendo de aplicación la doctrina de las STSS, 21/3/2007 (rcud. 3872/2005); 7/7/2008 (rcud. 1297/2007); 7/4/2016 (rcud. 2026/2014)- entre otras muchas-, que limitan esa equiparación a los solos y únicos efectos que ahora se corresponden con el contenido del RD Legislativo 1/2013.

Por lo tanto, de entrada, la proyección de la regla prevista en el artículo 1.2 de la Ley 51/03 no es automática y para todos los efectos, sino sólo para determinados y concretos casos previstos en ella (circunscritos a su propio ámbito, pero en este asunto aje-nos), sin que pueda aplicarse miméticamente la homologación que hoy aquí se discute. Además, no se ha ofrecido -más allá de la existencia de una resolución del INSS- valoración alternativa o contradictoria con la realizada por la Consellería correspondiente, fijada, en este caso, en el porcentaje de un 15%. En consecuencia, por elementales razones de vinculación y de seguridad jurídica, hemos de seguir la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, que reiteradamente -en las diversas sentencias que se han citado y en la reciente de 29/11/2018 - mantiene el primero de los criterios expuestos. La conclusión, por tanto, ha de ser la de acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda. Por lo expuesto,' Y, aplicando tal jurisprudencia al caso de autos, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda en su día presentada.



TERCERO.- Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que ha visto estimado su recurso y no existe impugnación - arts. 235.1 LRJS, y art.2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, dictada en los autos nº 488/2019, seguidos a instancia de D. Roque , que revocamos. Todo ello desestimando la demanda en su día presentada, y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos