Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 648/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002058
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000648 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000412/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de VIGO
RECURRENTE/S: Carlos Miguel
ABOGADO/A: FRANCISCO DE BORJA RIOS GONZALEZ
RECURRIDO/S: INDUSTRIAS RELAX SL
ABOGADO/A: SARA BENDITO MARQUETA
MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000648/2018, formalizado por el letrado don Francisco de Borja Ríos
González, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000412/2017, seguidos a instancia de
D. Carlos Miguel frente a INDUSTRIAS RELAX SL, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Miguel presentó demanda contra INDUSTRIAS RELAX SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- A parte demandante, Don Carlos Miguel , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos por causa dun contrato de traballo indefinido a tempo completo, para a empresa Industrias Relax S.L., cunha antigüidade do 01/02/1998 e unha categoría profesional de Director de Area. Don Carlos Miguel percibía un salario mensual de 4.686,57 euros brutos, incluído o rateo das pagas extraordinarias. Dentro deste salario incluíanse cada mes unha cantidade variable en concepto de comisións (feitos non controvertidos, nóminas).- 2.- Datada o día 29 de marzo do 2017, e con efectos desa mesma data, a empresa demandada entregoulle ó demandante unha carta de despedimento, que foi achegada coa demanda e verbo da que non existe controversia entre as partes sobre a súa existencia e contido. Damos aquí como enteiramente reproducida a devandita carta por causa da súa extensión (carta de despedimento achegada coa demanda).- 3.- A principios do ano 2009 os daquela traballadores de Industrias Relax S.L. Simón (Director comercial de Industrias Relax S.L. nesas datas), Don Carlos Miguel (responsable da delegación de Galicia de Industrias Relax S.L.), e Don Sabino , (naquel tempo comercial de Industrias Relax S.L. na área de A Coruña) acordaron constituír a mercantil Cayser Plataforma de Distribución S.L. Con obxecto de ocultar a Industrias Relax S.L. a súa participación en Cayser S.L. acordaron con Don Eladio que fora este o que figurara como único propietario da devandita mercantil. Don Simón , Don Carlos Miguel e Don Sabino non lle comunicaron a Industrias Relax S.L. a súa participación en Cayser S.L. Con data 01/08/2009 Industrias Relax S.L. e Cayser S.L., previa proposición do Sr Carlos Miguel desta mercantil para a externalización do transporte, formalizaron un contrato (achegado pola demandada como documento nº 6 que pola súa extensión damos aquí como enteiramente reproducido), polo que Industrias Relax S.L. encomendaba a Cayser S.L. o transporte das mercadorías fabricadas pola primeira. Por Cayser S.L. o contrato foi asinado por Don Eladio como administrador único e, aínda que figurara Don Simón como representante de Industrias Relax S.L., o que realmente asinou o documento como Industrias Relax S.L. foi o agora, Sr Carlos Miguel (documento nº 6 dos achegados pola demandada no período probatorio, declaración da testemuña Don Simón e contido da súa declaración que consta no documento nº 12 dos achegados polo demandante no período probatorio, declaración na fase de Instrucción de Don Justo contida no documento nº 12 achegado polo demandante na fase probatoria, declaración na fase de Instrucción de Don Maximino contida no documento nº 12 achegado polo demandante na fase probatoria).- 4.- Con data 15 de febreiro do 2011 Don Eladio vendeu parte das participacións De Cayser S.L. das que figuraba como propietario a Don Carlos Miguel , don Sabino e Don Simón . A compravenda realizouse en documento privado e non foi comunicada a Industrias Relax S.L. Na data 1 de xullo do 2014 Don Simón vendeu en documento privado as súas participacións en Cayser S.L. ó demandante e a Don Eladio . Na data 15 de xullo do 2014 Don Carlos Miguel e Don Eladio venderon en documento privado participacións na mercantil Cayser S.L. a Don Sabino de tal xeito que cada un deles pasaba a ser propietario do 33,33% das participacións. Con data 18 de maio do 2015, por medio de documento privado, Don Sabino y Don Carlos Miguel autorizaron a Don Eladio , que figuraba como único propietario de Cayser S.L. a venderlle a totalidade das participacións da mercantil a Don Cipriano . A compravenda das participacións de Cayser S.L. a Don Cipriano tivo lugar o día 1 de xuño do 2015 por medio de escritura publica nº 1125 do ano 2015 do Notario de Vigo Don Antonio Salgueiro Armada (documento nº 6 dos achegados polo demandante, declaración da testemuña Don Simón e contido da súa declaración que consta no documento nº 12 dos achegados polo demandante no período probatorio).- 5.- Con data 15 de febreiro do 2017 Don Simón remesou dende unha conta de correo electrónico de Cayser S.L. a Industrias Relax o correo electrónico achegado como documento nº 8 pola demandada, cuxo total contido damos aquí como enteiramente reproducido. Neste correo electrónico Don Cipriano lle indicaba a Industrias Relax S.L. que o demandante e Don Sabino lle solicitaban a Cayser S.L. o que denominaba 'servizos e favores' que enumeraba como contratación dun seguro médico en favor do demandante e familia, vehículo de renting a disposición do demandante, viaxes de vacacións, tarxetas bancarias para pagamento de peaxes de combustibles (documento nº 8 dos achegados pola demandada no período probatorio, declaración da testemuña Sr. Maximino ).- 6.- Cando menos dende o 19 de marzo do 2013 Cayser Plataforma de Distribución S.L. facíalle pagamento a Don Carlos Miguel dunha Póliza de Saúde que importaba nese ano a cantidade de 135,17 euros. Entre outubro do 2011 e decembro do 2012 Carlos Miguel mantivo correspondencia no nome de Industrias Relax S.L. con Cayser S.L. verbo do contrato de transporte existente entre ambos sen que no contido das comunicacións de datas 11 de outubro do 2011, 12 e 13 de decembro do 2011 se revelaran as súas relacións con Cayser S.L. Nestas comunicacións tratábase dos custos do transporte realizado para Industrias Relax S.L. por Cayser S.L. Con data 16 de xaneiro do 2017 o demandante enviou a Maximino un correo electrónico cuxo contido era a distribución de custos de transporte entre a empresa Logitranser e a empresa Cayser S.L. (documentos nº 11, 24, 25, 26 e 29 dos achegados pola demandada no período probatorio).- 7.- A empresa Cayser S.L. distribuía produtos da empresa Magister, adicada a produtos de descanso (documento nº 18 dos achegados pola demandada no período probatorio, declaración da testemuña Sr Samuel ).- 8.- O demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano.- 9.- A relación laboral se rexe polo Convenio colectivo das Empresas do Metal sen Convenio Propio da provincia de Pontevedra, publicado no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra do 10/01/2014.- 10.- A demandada recoñeceu no acto do xuízo adebedar á demandante a cantidade de 4.321,6 euros en concepto de finiquito.- 11.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 11/04/2017, o acto tivo lugar o 03/05/2017, co resultado de intentada sen avinza (documento achegado coa demanda).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO PARCIALMENTE a demanda interposta por Don Carlos Miguel contra a empresa Industrias Relax S.L., coa participación do Ministerio Fiscal.- DECLARO procedente o despedimento do que foi obxecto o demandante con data 29/03/2017.- CONDE NO a Industrias Relax S.L. a facerlle pagamento a Carlos Miguel da cantidade de 4.321,6 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Carlos Miguel interpuesta en ejercicio de acción de despido y reclamación de cantidad, y tras declarar procedente el despido del que fue objeto el demandante, con fecha 29 de marzo de 2017, condena a la empresa Industrias Relax S.L. a hacerle pago al actor de la cantidad de 4.321,60 € , en concepto de finiquito.

La sentencia de instancia fundamenta su contenido argumentando que no procede estimar la excepción de prescripción porque la empresa tuvo conocimiento cabal de todo lo acontecido en fechas inmediatas a la decisión de despido, por lo que no se superan los plazos de prescripción aludidos. Asimismo señala que si bien no se ha considerado acreditar unos costes elevados o excesivos en el transporte contratado entre las mercantiles CAYSER SL e INDUSTRIAS RELAX S.L. considera probado que el actor era socio de la empresa CAYSER S.L. empresa que, a propuesta del actor, fue contratada en el año 2009 por INDUSTRIAS RELAX S.L. para realizar el transporte de las mercancías que la empresa demandada fabricaba, sin que en dicho momento la demandada tuviera conocimiento de la participación del actor en CAYSER S.L. Indica que en el año 2011 se produce un negociación de costes entre ambas empresas, negociación que fue llevaba a cabo por el demandante, sin que de nuevo informase a la empresa demandada de su vinculación con la transportista, relación que entiende que continúa a la fecha del despido a pesar de que el actor vendiera sus participaciones en junio de 2015, por lo que entiende que subsistía el deber de informar a la empresa. Además la empresa CAYSER S.L. realizaba también los servicios de transporte de la empresa MAGISTER, la cual distribuía productos de la misma clase de los que fabricaba y distribuía la empresa INDUSTRIAS RELAX S.L.

-productos de descanso- Considera por lo tanto que el despido es procedente, por lo que desestima esta pretensión pero estima la relativa al pago del finiquito al reconocer la empresa en el acto del juicio que todavía no había sido abonado.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se estime el recurso interpuesto y se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. El recurso ha sido impugnado de adverso por la demandada.



SEGUNDO.- En sus tres primeros motivos de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita tres modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos cada una de las modificaciones solicitadas.

En primer lugar solicita la adición de un hecho probado duodécimo con el siguiente contenido: 'El día 24 del mes de marzo de 2017, se hace entrega por parte de Industrias Relax S.L. a D. Carlos Miguel de sendas comunicaciones en la que se le exime de la prestación de servicios y se le cita en un despacho de abogados -fuera de su centro de trabajo- ese mismo día 24 . Esta citación se llevó a cabo mediante un escrito que refiere la existencia de unos hechos de especial gravedad, sin describirlos en ningún momento ni relacionar los incumplimientos que supuestamente se le imputaban al trabajador.

Junto con la comunicación referida, la empresa le da traslado al trabajador de un documento en blanco mediante el que pretende que D. Carlos Miguel le autorice a acceder de forma indiscriminada tanto a su correo electrónico como al resto de soportes informáticos personales, sin especificar qué justifica esa actuación.

Dicho documento no fue firmado por D. Carlos Miguel .

El día 24 de marzo de 2017 D. Carlos Miguel acude al domicilio indicado en la citación y hace entrega de un escrito mediante el que solicita a la empresa que le informen de los supuestos incumplimientos que se le imputaban. El asesor de la empresa se limitó a hace entrega de una nueva citación para el lunes día 27 de marzo a las 19 horas en el mismo despacho de abogados, sin informar a D. Carlos Miguel , en ningún momento de las falta que supuestamente había cometido.

El lunes 27 de marzo D. Carlos Miguel acude nuevamente al despacho de abogados indicado y una vez más no se le entrega pliego de cargos, ni comunicación de ningún tipo, ni se le trasladó al trabajador la intención de emprender ninguna acción contra su persona sino que se le emplazó a que volviese a comparecer en ese domicilio dos días después.

Finalmente, es el día 29 de marzo cuando se le hace entrega de la carta de despido'.

Apoya la redacción en los documentos nº 2 y 3 de la parte actora aportada al acto de la vista del juicio justificando su pertinencia en que la redacción propuesta justifica la vulneración del derecho de defensa del trabajador al desconocer en todo momento las faltas que se le imputaban.

No procede la adición ya que, como señala la impugnante, la misma carece de transcendencia a efectos de resolver el recurso presentado. Y efectivamente ello es así ya que ni se plantea la nulidad de la sentencia por indefensión, ni la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, ni la improcedencia del despido por motivos formales.

Por lo tanto la adición no se admite.

A continuación solicita la revisión del hecho probado tercero para que quede redactado con el siguiente contenido: 'A principios do ano 2009 os daquela traballadores de Industrias Relax S.L. Simón (Director Comercial de Industrias Relax S.L nesas datas), Don Carlos Miguel (responsable da delegación de Galicia de Industrias Relax S.L.) e Don Sabino (naquela tempo comercial de Industrias Relax na área de A Coruña) acordaron constituir a mercantil Cayser Plataforma de Distrución S.L.

Con data 1/08/2009 Industrias Relax S.L. e Cayser S.L previa posición do Sr. Carlos Miguel desta mercantil para a externalización do transporte formalizaron un contrato (achegado pola demandada como documento nº 6 que pola súa extensión damos aquí como enteiramente reproducido) polo que Industrias Relax S.L encomendaba a Cayser S.L. o transporte das mercadorías fabricados pola primeira. Por Cayser S.L. o contrato foi asinado por Don Eladio como administrador único e, por Don Simón como representante de Industrias Relax SL (documento nº 6 dos achegados pola demandada no periodo probatorio, declaración da testemuña Don Simón e contido da súa declaración que consta no documento nº 12 dos achegados polo demandante na fase probatoria, declaración na fase de Instrucción de Don Maximino contida no documento nº 12 achegado polo demandante na fase probatoria'.

Apoya la modificación en que varios puntos: 1.Que procede eliminar la afirmación de que 'acordaron con Don Eladio que fora este o que figurara como único propietario da devandita mercantil con obxecto de ocultar a Industrias Relax a súa participación en Cayser SL' por suponer la introducción, en sede fáctica de una valoración jurídica pretedeterminante del fallo que no se sustenta en prueba alguna.

2. Que se elimine que los socios de Cayser SL 'no lle comunicaron a Industrias Relax S.L. a súa participación en Cayser S.L' por el mismo motivo que el anterior.

3. Que se suprima la frase 'ainda que figurara Don Simón como representante de Industrias Relax S.L.

o que realmente asinou o documento foi agora o Sr. Carlos Miguel ', petición que apoya en el documento nº 5 del ramo de prueba de la actora, en relación con el documento nº 6 de ramo de prueba de la demandada en relación con el folio 168 contraponiéndolo al folio 47 para señalar que la firma que consta en el documento obrante al folio 47 no es la del Sr. Carlos Miguel por lo que no se le puede atribuir la suscripción.

La parte impugnante se opone señalando que sí existe prueba que avala la conclusión del Juzgador y que concreta en la testifical del Sr. Simón en el acto del juicio, así como de esta misma persona en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, en auxilio judicial en Diligencias Previas nº 357/2017 de Juzgado de Instrucción nº 1 de Porriño; declaración del Sr. Justo y del Sr Maximino como testigos en las DP precitadas.

La revisión se admite en parte, y así no podemos estar conformes con la recurrente de que no exista prueba suficiente que sustente la convicción judicial tanto en lo relativo a la constitución de CAYSER S.L.

como de la suscripción del contrato de servicios por parte del Sr. Carlos Miguel , aun cuando figurase como representante de Relax S.L. el Sr. Simón ; pero sí entendemos que no procede incluir en el relato de hechos probados el contenido de 'Con obxecto de ocultar a Industrias Relax a súa participación en Cayser S.L' ya que dadas las circunstancias del despido que hemos de resolver entendemos que es predeterminante del fallo ya que releva una supuesta intencionalidad de la partes; no así el hecho de no comunicárselo a la empresa ya que se trata de un dato objetivo y no intencional Por lo tanto la redacción del párrafo segundo del hecho probado tercero se mantiene en su integridad, pero el primer párrafo del hecho probado tercero queda redactado con el siguiente contenido: 'A principios do ano 2009 os daquela traballadores de Industrias Relax S.L. Simón (Director Comercial de Industrias Relax S.L nesas datas), Don Carlos Miguel (responsable da delegación de Galicia de Industrias Relax S.L.) e Don Sabino (naquela tempo comercial de Industrias Relax na área de A Coruña) acordaron constituir a mercantil Cayser Plataforma de Distribución S.L. Acordaron con Don Eladio que fora éste o que figurara como único propietario da devandita mercantil'.

Finalmente solicita la adición del hecho probado décimo tercero con el siguiente tenor literal 'El Sr.

D. Carlos Miguel ha ostentado una participación en la sociedad CAYSER S.L. minoritaria, desvinculándose de la citada sociedad desde el otorgamiento de escritura pública el 1 de junio de 2015'.

Apoya la redacción en la escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 1 de junio de 2015 aportado como documento nº 6 de la parte actora.

La adición no se admite ya que los datos que se pretenden adicionar, y como señala la propia parte impugnante ya constan en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia -y de forma más objetiva añadimos nosotros- hecho en el que se refleja el 33,33% del capital social del que disponía el Sr. Carlos Miguel , como la fecha en la que vendió sus participaciones en la misma, todo ello ,en base, entre otros a, a los documentos 19, 20 y 9 del ramo de prueba de la demandada.



TERCERO.- A continuación la recurrente, y por la vía del art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas que concreta en los siguientes subapartados: a) prescripción infracción art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y art. 70 del Convenio Colectivo de aplicación, y b) infracción art. 56 .y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores .

En primer lugar la recurrente señala que procede la estimación de la excepción de prescripción habida cuenta que el cómputo del inicio de la misma ha de establecerse, en todo caso, en junio de 2015, fecha en la que el actor se desvincula de Cayser S.L. por lo que desde ese momento hasta el despido, trascurrido con creces el plazo de 60 días y en todo caso el plazo de seis meses desde la comisión. La sentencia de instancia rechazó tal pretensión de la ahora recurrente remitiéndose a la sentencia de esta Sala del TJS de Galicia de 26 de abril de 2017 , relativa a un despido de un trabajador al que se le imputa un acoso sexual y por razón de sexo contra varias compañeras, y que a su vez se remite a la jurisprudencia del TS, -con especial incidencia en la STS de 15 de julio de 2003 en la que sí se estima la prescripción de la acción, y muchas otras sentencias del Tribunal Supremo recaídas fundamentalmente en materia de despidos de trabajadores de bancos en relación con irregularidades bancarias que persisten en el momento del despido-, y tras su cita concluye que la acción no está prescrita porque la empresa tuvo un conocimiento cabal de los hechos en febrero de 2017, cuando el Sr. Cipriano remite a Industrias Relax el correo electrónico que figura recogido en el hecho probado quinto.

La parte impugnante entiende que la sentencia de instancia aplica correctamente al caso de autos la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, por lo que procede confirmar la sentencia dictada en la instancia.

Efectivamente, como señalan la sentencia de instancia y la recurrente existe una jurisprudencia interpretativa del contenido del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , y perfectamente trasladable al art.

70 del Convenio de aplicación, relativa a la parte que dispone que 'las faltas muy graves prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tienen conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido' que concluye en que tenor literal de este precepto ha de ser matizada en el caso de las faltas ocultas y en el caso de las faltas continuadas. Y así la jurisprudencia sentada sobre el 'dies a quo' para el cómputo de las faltas muy graves, la encontramos resumida en la STS de 15 de julio de 2003, rcud.3217/2002 , que dice: 'Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7-1986 , 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' -TS 27-1-1990, Auto TS 15-7- 1997 (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.' Por lo tanto esta jurisprudencia lo que nos dice es que la regla general es que el inicio del cómputo de prescripción es en todo caso desde el momento en el que la infracción se hubiera cometido, y de forma excepcional se amplía hasta el momento en el que se comete la última falta o se cesa en la ocultación pero partiendo 'siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola'. Esta solución (la de matizar el contenido del art. 60.2 del ET fundamentalmente en el punto que dice y en todo caso a los seis meses de haberse cometido) se compadece (nos dice la STS de 19 de septiembre de 2011 rec. 4572/2010 ) 'con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos (penales o civiles), no es lógico que sí prescriba el derecho del patrono a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos ilícitos, cuando él desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil ( art.

1903 del Código Civil ) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones.' Precisamente por ello hemos admitido que no se iniciaba el cómputo prescriptivo para la empresa en supuestos en los que el trabajador había cometido una irregularidad cuyos efectos perjudiciales, o bien afectaban a terceros, o bien persistían para la empresa en el momento en el que la misma tiene un conocimiento cabal y completo de los hechos, y así básicamente en empleados de banca que retiran dinero de las cuenta de los clientes sin contar con su autorización ( STSJ de Galicia 14 de diciembre de 2017, rsu 3947/2017 ) o bien realizar cargos de gastos o conceder préstamos en contra de los criterios de la entidad bancaria ( STSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2016 rec 2955/2016 ), o la propia sentencia de esta Sala citada por la instancia, la de 26 de abril de 2017 , sentencias todas ellas que se refieren a supuestos con las características que indicamos al inicio.

Pero no es este el caso de autos ya que la posibilidad de ocultación cesa en el momento en el que el actor se desvincula con la empresa CAYSER S.L. y no es por el argumento de que todos los acuerdos se suscribieron a espaldas de la empresa INDUSTRIAS RELAX S.L. sino por el argumento de que a partir de dicha desvinculación el trabajador ya no tiene nada que ocultar a su empleadora.

Tampoco persiste, a la fecha del despido, un supuesto perjuicio para la empleadora, y ello porque si bien es cierto que el acuerdo de transporte suscrito entre CAYSER S.L. e INDUSTRIAS RELAX S.L. está vigente a la fecha del despido el propio Juez a quo reconoce que no se ha acreditado un costo elevado o excesivo del servicio de transporte (por lo que los argumentos que da la impugnante en sentido contrario con base a unos correos electrónicos están fuera de lugar), y dice que tampoco puede afirmar que de conocerse por la empresa INDUSTRIAS RELAX S.L. la vinculación del actor con CAYSER S.L. habría variado la decisión de la primera en concertar su contrato con la segunda. Lo único que le achaca el Juez a quo al actor es haber incumplido un deber de información para con su empleadora en el sentido de que podría existir un conflicto de intereses por su participación en CAYSER S.L., conflicto que como señalamos finalizó el 1 de junio de 2015 momento en el deja de ser socio de CAYSER S.L., sin que pueda apreciarse que sigue en base a que le abona una póliza médica máxime a la vista de que la nueva dirección de Cayser S.L. niega tal vinculación como se desprende del hecho de remitir el correo a Industrias Relax S.L.

Finalmente tampoco se aprecia un perjuicio de tercero que pueda hacer surgir la responsabilidad de INDUSTRIAS RELAX S.L frente al mismo; la cuestión se ciñe al actor y a la empresa demandada, sin que sea de recibo que cualquier tipo de reclamación de indemnización de daños y perjuicios que pudiera ejercitar la empresa frente al trabajador hubiera ya prescrito por el transcurso del año previsto en el art. 59 del ET , y por el contrario se le pueda sancionar por despido.

Por ello entendemos que procede estimar la excepción de prescripción alegada, y declarar la improcedencia del despido, sin necesidad de entrar a resolver sobre el segundo submotivo que por el cauce del art. 193 c) de la LRJS realiza la recurrente (infracción art. 56 .y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores ), si bien realizaremos dos puntualización en relación a esta cuestión: por un lado, efectivamente el contenido del hecho probado sexto acredita que el actor disfruta de prebendas de CAYSER, pero no es esto el motivo principal del despido sin que en todo caso, dichos hechos (los ocurridos tras el 1 de junio de 2015) en la medida en que han sido acreditados -(solo se acredita el pago de la póliza médica, pero no los pagarés al portador mensuales, renting de automóviles, viajes realizados después de la precitada fecha y cuyo pago fue rechazado- en estos dos últimos casos por CAYSER -como relata la propia carta de despido)- sean por si mismos constitutivos de una infracción muy grave sancionable de despido; y por otro lado el contenido del hecho probado séptimo no acredita la competencia desleal en la que insiste la impugnante ya que el Juez a quo en su argumentación jurídica lo que dice es que realizaba los servicios de transporte de Magister, no que fuera distribuidor y vendedor de Magister, por lo que la conducta acreditada (que Cayser realizó el transporte de los productos de Industrias Relax y Magister) no tiene encuadre en el tipo de la competencia desleal.

La estimación de las pretensiones de la parte recurrente, produce como efecto, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 E.T y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que la empresa esté obligada a optar, en el plazo de 5 días, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación con la cuantía de 154,079 €/día (4.686,57 x 12 / 365) o al abono de una indemnización que teniendo en cuenta la antigüedad del actor, el salario regulador y la fecha del despido supone un total de 110936,89 € (primer plazo hasta el 11 de febrero de 2012 sueldo diario x meses x 3,75 = 97647,57; 2 plazo desde el 12 de febrero de 2012 hasta despido sueldo diario x meses x 2,75 13.289,31€) VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Ríos González, actuando en nombre y representación de D. Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 31 de octubre de dos mil diecisiete, dictada en los autos 412/2017, del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa INDUSTRIAS RELAX S.L. debemos revocar y revocamos la misma, y en consecuencia, estimando las pretensiones de la parte demandante-recurrente declaramos, la improcedencia del despido efectuado y condenamos a la empresa indicada a que, a su opción que deberá de ejercitar en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente de la notificación de esta sentencia, readmita inmediatamente al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios que no haya percibido desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, tomándose en consideración a tal efecto el salario diario de 154,079 €/día o bien a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 110.936,89 €, Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.