Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 650/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36038 44 4 2016 0000502

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000650 /2017GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 132/2016

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Juan Francisco

GRADUADO/A SOCIAL:ANA BELEN DURAN FERNANDEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 650/2017, formalizado por el Letrado D. JUAN CARLOS RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 348/0216 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 132/2016, seguidos a instancia de D. Juan Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Juan Francisco , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1947, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General (Colectivo de Artistas) con el n° NUM002 , es beneficiario de pensión de jubilación./ SEGUNDO.- En Resolución fechada el 9 de febrero de 2016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró indebidamente percibidas las prestaciones del período de 26 de mayo a 27 de noviembre de 2014, por importe de 5.531,46€, por 'percepción indebida de su pensión de Jubilación en el período indicado, correspondiente a 220 días de cotizaciones del ejercicio 2014, en el Régimen General (Colectivo de Artistas), según informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 13.01.2016'./ Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 2 de marzo de 2016./ TERCERO.- En el período de mayo a noviembre de 2014, el demandante trabajó como actor un total de 39 días, en los que se efectuó la oportuna cotización a la Seguridad Social, conforme al siguiente desglose:

- Mayo 2014,4 días (26 y 27, 30 y 31)

- Junio 2014,2 días (2 y 11)

- Julio 20l4:0 días

- Agosto 2014: 1 día (29)

- Septiembre 2014: 10 días (4 y 5, 9 a 11, 12, 13, 20, 23 y 24)

- Octubre 2014: l3 días (1 y 2, 6 y 7, 9 a 11, 14 y 15, 17, 21, 24 y 29)

- Noviembre 2014: 9 días (3 a 5, 13, 18 a 20, 24 y 27)'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda presentada por D. Juan Francisco contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la cantidad indebidamente percibida de la pensión de jubilación por el demandante, relativa al período de prestación de servicios de 2014, es la relativa a treinta y nueve días de prestación de jubilación que el demandante ha de reintegrar al INSS, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias que de ella se derivan.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de febrero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de junio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Francisco contra el INSS y declaró que la cantidad indebidamente percibida de la pensión de jubilación por el demandante, relativa al periodo de prestación de servicios de 2014, es la relativa a treinta y nueve días de prestación de jubilación que el demandante ha de reintegrar al INSS condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Denuncia el Instituto recurrente infracción por aplicación indebida del artículo 165 de la LGSS en relación con el artículo 16 de la OM de 18 de enero de 1967 que determina la incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista y ambos en relación con el artículo 9 del RD 2621/1986 de 24 de diciembre que regula la cotización en el Régimen del colectivo de artistas. Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.

La problemática es jurídica y consiste en determinar si, siendo incompatible el trabajo con el percibo de la pensión de jubilación, se deben descontar los 222 días que se entienden cotizados por su actividad o los 39 días efectivamente trabajados.

En efecto, el art 9 del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre , por el que se integran los regímenes especiales (ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas) en el Régimen General, y escritores de libros en el RETA, indica que, en cuanto a la consideración de los días cotizados y en alta que, a los efectos de acreditación de los días cotizados, dentro de cada año natural, se seguirán las siguientes reglas: Primera.- Se dividirá entre 365 la suma de las bases por las que haya cotizado, que, en ningún caso, podrán superar el tope anual de cotización correspondiente a cada categoría profesional. Si el cociente resultante es superior a la base mínima diaria aplicable a la respectiva categoría profesional, se considerarán como cotizados todos los días del año natural, siendo la base de cotización diaria, que surtirá efectos en orden a las prestaciones, el cociente señalado. Segunda.- En el supuesto de que el cociente a que se refiere la regla anterior sea inferior a la base mínima diaria aplicable a cada categoría profesional, se procederá a dividir la suma de las bases de cotización por la cifra correspondiente a dicha base mínima, siendo el resultado el número de días que se considerarán como cotizados. Con independencia de las situaciones de asimilación al alta que, para las distintas contingencias y situaciones, se prevén en el Régimen General de la Seguridad Social, se considerarán como asimilados al alta los días que resulten cotizados por aplicación de las reglas contenidas en los números anteriores, y que no se correspondan con los de prestación real de servicios. Por tanto, no equipara días de trabajo efectivo a día cotizado sino que establece la ficción de entender como cotizados determinados días según las bases de cotización, lo cual se puede entender en los supuestos en que se solicita una prestación de seguridad social a los efectos de la certeza sobre los días cotizados, pero que, realmente, resulta injusto y gravoso en el supuesto como el de autos, que trata sobre reintegro de prestaciones por realización de trabajo incompatible con la pensión, y en el que, con la prestación real de servicios de cuatro día, se le descuenta como si hubiera prestado servicios durante 81 días, los que entiende cotizados la T.G.S.S. en base a la normativa expuesta.

La Sala estima ajustada a Derecho la sentencia de instancia y entiende que, en estos supuestos, en los que la pensión ya está generada y sólo se discute los días de trabajo que se deben considerar incompatibles con el percibo de la jubilación, que no es posible atender a la literalidad de la norma transcrita pues ésta atiende, más bien, a la normativa de cotización para prestaciones futuras pero no las ya generadas.

Que la cuestión a resolver en el presente recurso estriba en determinar, dado que el demandante que ha prestado servicios ya jubilado durante treinta y nueve días en 2014, (pero la TGSS computa doscientos veinte días cotizados) en aplicación del art 9 el RD 2621/1986 por el que se integran los regímenes especiales de la seguridad social de trabajadores ferroviarios, jugadores de futbol, representantes de comercio, toreros y artistas en el régimen general, si, como consecuencia de ello es correcta o no la resolución del INSS que estima que la incompatibilidad se produce no solo con el número de días efectivamente trabajados (39 días) sino con los que han sido cotizados (220 días) y por ello descuenta el importe de la pensión correspondiente a esos 220 días.

La sentencia de instancia una vez analizados los artículos 213 de la LGSS y articulo 9 del RD 2621/1986 y art 10 de la OM de 20-7-1987, y estima que no cabría escindir la consideración de días cotizados y en alta, auténticos periodos del régimen general que sirven para generar el derecho a las prestaciones que no se corresponden con la prestación real de los servicios, con la cuestión del reintegro por incompatibilidad con la pensión de jubilación durante esos periodos, la desproporción entre los días trabajados y los días en que se suspendió la prestación parece evidente, y estima en definitiva que se deben descontar solo los 39 días efectivamente trabajados. Por el contrario la entidad gestora recurrente sostiene que ha procedido a aplicar la normativa vigente cuyos términos son claros y precisos, y la misma regla de correspondencia debe seguirse en los supuestos de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por incompatibilidad con el trabajo desarrollado, pues entenderlo de otra manera supone acogerse a la norma cuando beneficia su aplicación y rechazarla cuando perjudica, cuando la relación jurídica de base es la misma, es decir, la consideración como cotizados y en alta de determinados periodos de trabajo efectivo del colectivo de artistas por su peculiar forma de trabajar, y estima que se deben descontar los 220 días que se entienden cotizados por su actividad y no solo los 39 días efectivamente trabajados.

Cuestión idéntica a la aquí planteada ya ha sido resuelta por esta sala de los social de este tribunal superior de justicia de Galicia en sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013, al resolver recurso de suplicación nº 5385/2011 en el que se planteaba también un reintegro de prestaciones por incompatibilidad con el trabajo y la sala resuelve que se deben descontar solo los días trabajados y no los cotizados según el Real decreto 2621/1986, pues este atiende a la cotización para prestaciones futuras pero no a las ya generadas y la sala en esa sentencia, considera realmente injusto y gravoso, en supuestos como el de autos, que trata sobre reintegro de prestaciones por realización de trabajo incompatible con la pensión, que, con la prestación real de servicios de 4 días, se le descuente como si hubiera prestado servicios durante 81 días, los que se entiende cotizados a la T.G.S.S., en atención al art. 9 del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre . En estos casos, en los que la pensión ya está generada, y sólo se discute los días de trabajo que se deben considerar incompatibles con el percibo de la jubilación, no es posible atender a la literalidad de la norma transcrita pues ésta atiende, más bien, a la cotización para prestaciones futuras pero no a las ya generadas.

Y así la citada sentencia señala que: 'En efecto, el art 9 del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre , por el que se integran los regímenes especiales (ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas) en el Régimen General, y escritores de libros en el RETA, indica que, en cuanto a la consideración de los días cotizados y en alta que, a los efectos de acreditación de los días cotizados, dentro de cada año natural, se seguirán las siguientes reglas: Primera.- Se dividirá entre 365 la suma de las bases por las que haya cotizado, que, en ningún caso, podrán superar el tope anual de cotización correspondiente a cada categoría profesional. Si el cociente resultante es superior a la base mínima diaria aplicable a la respectiva categoría profesional, se considerarán como cotizados todos los días del año natural, siendo la base de cotización diaria, que surtirá efectos en orden a las prestaciones, el cociente señalado. Segunda.- En el supuesto de que el cociente a que se refiere la regla anterior sea inferior a la base mínima diaria aplicable a cada categoría profesional, se procederá a dividir la suma de las bases de cotización por la cifra correspondiente a dicha base mínima, siendo el resultado el número de días que se considerarán como cotizados. Con independencia de las situaciones de asimilación al alta que, para las distintas contingencias y situaciones, se prevén en el Régimen General de la Seguridad Social, se considerarán como asimilados al alta los días que resulten cotizados por aplicación de las reglas contenidas en los números anteriores, y que no se correspondan con los de prestación real de servicios. Por tanto, no equipara días de trabajo efectivo a día cotizado sino que establece la ficción de entender como cotizados determinados días según las bases de cotización, lo cual se puede entender en los supuestos en que se solicita una prestación de seguridad social a los efectos de la certeza sobre los días cotizados, pero que, realmente, resulta injusto y gravoso en el supuesto como el de autos, que trata sobre reintegro de prestaciones por realización de trabajo incompatible con la pensión, y en el que, con la prestación real de servicios de cuatro día, se le descuenta como si hubiera prestado servicios durante 81 días, los que entiende cotizados la T.G.S.S. en base a la normativa expuesta. La Sala estima ajustada a Derecho la sentencia de instancia y entiende que, en estos supuestos, en los que la pensión ya está generada y sólo se discute los días de trabajo que se deben considerar incompatibles con el percibo de la jubilación, que no es posible atender a la literalidad de la norma transcrita pues ésta atiende, más bien, a la normativa de cotización para prestaciones futuras pero no las ya generadas. ...'

Pues bien aplicando este criterio al supuesto de autos sustancialmente idéntico, procede la desestimación del recurso.

Pues bien en el supuesto de autos los datos facticos que constan en el relato de hechos probados consisten esencialmente en los siguientes:

- El demandante D. Juan Francisco nació el día NUM001 de 1947 afiliado a la seguridad social en el régimen general (colectivo de artistas) es beneficiario de pensión de jubilación.

En el año 2014 en el periodo de mayo a noviembre de 2014, (ya percibiendo la pensión de jubilación) el demandante trabajo durante 39 días en total en los que se efectuó la oportuna cotización a la seguridad social.

El INSS dictó resolución el 9 de febrero de 2016 y declaró indebidamente percibidas las prestaciones del periodo de 26 de mayo a 27 de noviembre de 2014, por importe de 5.531,46 euros, por percepción indebida de su pensión de jubilación en el periodo indicado, correspondiente a 220 días de cotizaciones en el régimen general (colectivo de artistas) según informe de la TGSS de fecha 13.01.2016.

Estos datos resultan del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda al dejar sin efecto la mencionada resolución dictada por el INSS declarando en su lugar que procede únicamente el reintegro de la cantidad de treinta y nueve días o días de la pensión de jubilación por corresponderse con los treinta y nueve días trabajados en el año 2014.

Pues bien la sala que ya adelantado su criterio estima que la censura jurídica no puede prosperar por las siguientes razones:

1.- El artículo 165.1 LGSS , señala la incompatibilidad de la pensión de jubilación contributiva con el trabajo efectivo, diciendo que: 'El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable'.

La consecuencia es que la percepción de la pensión de jubilación queda en suspenso por el tiempo que dure el desempeño del trabajo, puesto o cargo incompatible, sin que ello afecte a sus revalorizaciones. Quedando igualmente en suspenso el derecho a la asistencia sanitaria inherente a la condición de pensionista, en aplicación del artículo 16.2 a) y b) de la Orden 18 de enero de 1967 (BOE de 26 de Enero de 1967). Y sin perjuicio de que como dice el apartado d) de dicho artículo 16.2: 'tales cotizaciones, cuando se efectúen en el Régimen General, cuando así resulte de las normas a que se refiere el número 5 del artículo 9, podrán surtir efecto para mejorar la pensión anteriormente reconocida, si sumados los nuevos períodos de cotización con los que se computaron para determinar dicha pensión dieran lugar a la aplicación de porcentajes más elevados. Para ello se volverán a efectuar, respecto al período total de cotización que resulte, los cálculos previstos en el número 1 del artículo 9. En todo caso, los nuevos porcentajes que procedan se aplicarán sobre la misma base reguladora de la pensión inicial. 'Lo que no ha debido de tener repercusión efectiva alguna en el demandante, dado que no se alega por el INSS que se haya incrementado el porcentaje de la pensión que venía percibiendo el demandante.

Y La interpretación que efectúa la Entidad Gestora recurrente, de los preceptos que invoca del RD 2621/1986, de 24 de diciembre (BOE 30-12- 1986), no puede ser compartido por la Sala, atendiendo a la finalidad de la norma.

Y además porque de conformidad con la Orden de 30 de noviembre de 1987 para la aplicación y desarrollo, en materia de acción protectora, del RD 2621/1986 de 24 de diciembre (BOE núm. 296 de 11 de Diciembre de 1987), por el que se integran los Regímenes especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de fútbol, Representantes de comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General, así como de Escritores de libros en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, el artículo 3 específicamente indica la finalidad de los días asimilados al alta, en consonancia con la anteriormente mencionada STS de 15 de diciembre de 1986 , al exponer que lo serán: 'tanto para causar derecho a prestaciones como a efecto de completar el período mínimo de cotización exigible, para la determinación del porcentaje de la pensión de jubilación y para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones.' La finalidad de esa asimilación, sin perder de vista el artículo 3.1 CC , es para causar derecho a las prestaciones, lo que no se corresponde con los presentes hechos.

En este sentido se ha pronunciado el tribunal superior de justicia de Andalucía- Granada en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 al resolver recurso de suplicación nº 1870/2014 , que contemplaba un supuesto de compatibilidad de pensión de jubilación con festejos taurinos y señala que es compatible si bien queda en suspenso el percibo de la pensión durante los días de esa y la sala en el citado supuesto en que el actor es perceptor de la pensión de jubilación, nivel contributivo, por el régimen especial de trabajadores taurinos y participó como picador cuatro días en festejos taurinos y la entidad gestora le requirió el reintegro de una serie de día de pensión de jubilación percibidos, de los que discrepa el demandante. La sentencia que se examina declara que, en estos casos, la percepción de la pensión de jubilación queda en suspenso por el tiempo que dure el desempeño del trabajo, puesto o cargo incompatible, sin que ello afecte a sus revalorizaciones. Quedando igualmente en suspenso el derecho a la asistencia sanitaria inherente a la condición de pensionista. Debe tenerse en cuenta que el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es incompatible con el trabajo del pensionista. No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo.

Pues bien en el supuesto de autos, la sala estima que la sentencia de instancia no ha incurrido en modo alguno en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación el recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciséis dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Pontevedra en los autos nº 132/2016 seguidos a instancias del D. Juan Francisco contra el INSSS sobre jubilación debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.