Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000426
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000652 /2018 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000129 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña TALLERES CECASTAR SL
ABOGADO/A: SUSANA MADERO MORGADE
PROCURADOR: DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
RECURRIDO/S D/ña: Erasmo
ABOGADO/A: ANGELES CANCELA REGUEIRO
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000652 /2018, formalizado por la LETRADA Dª SUSANA MADERO
MORGADE, en nombre y representación de TALLERES CECASTAR SL, contra la sentencia número 392/2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000129/2017, seguidos a instancia de Erasmo frente a TALLERES CECASTAR SL, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Erasmo presentó demanda contra TALLERES CECASTAR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 392/2017, de fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Erasmo prestó servicios por cuenta de la demandada desde el 2 de noviembre de 2016, con categoría de oficial de 1ª percibiendo un salario mensual de 1.627,01 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de indefinido, por tiempo completo, de los denominados 'de apoyo a emprendedores'.

SEGUNDO.- En fecha 13 de enero de 2017 la empresa le comunica al actor que da por extinguido el contrato de trabajo al no haber superado el periodo de prueba previsto para este tipo de contrato.

TERCERO.- En fecha 11 de enero de 2017 el actor inicio un periodo de baja por incapacidad temporal.

CUARTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

QUINTO.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC que se celebró el 15 de febrero de 2017, en virtud de papeleta de conciliación presentada el día 26 de enero de 2017 y que finalizo con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Erasmo contra Talleres Cescastar Automoción SL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado al actor, y en consecuencia condeno a la demandada a que readmita al demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de euros 53,49 diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 588,40 euros por despido improcedente. La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, TALLERES CECASTAR SL, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, admitiendo el relato fáctico de instancia, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringido el art. 4.3 de la Ley 3/2012 de 4 de Julio , en el aspecto relativo al contrato de emprendedores y el periodo de prueba de un año, dentro del cual se ha cesado al actor por no superación del mismo, entendiendo que dicho precepto ha sido declarado constitucional y que por lo tanto es de plena aplicación en el presente supuesto por lo que no existe despido alguno sino valida extinción del contrato.

El recurso debe ser atendido desde el momento en que la constitucionalidad del art. 4.3 de la L.

3/2012 ha sido aceptada por la STCO 119/2014 de 16 de julio que ha rechazado los argumentos de la parte impugnante de la constitucionalidad de dicho precepto señalando (en resumen): 1.- Sobre la extensión del periodo de prueba, que 'la OIT ha efectuado sobre la ya antes comentada previsión del art. 2.2 de su Convenio núm. 158, por la que se autoriza a los Estados a excluir de las garantías de este Convenio a 'los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido'. El precepto supedita esta exclusión a que 'en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable'. Respecto a la determinación de esa duración razonable, la OIT ha afirmado que se trata de un aspecto que corresponde resolver a cada Estado. El límite de duración de tal período lo ha fijado en que no sea 'excesivamente largo'. Ha admitido, a la vez, que las consideraciones políticas motivadoras -en particular, el fomento de un empleo pleno y productivo-, así como las medidas adoptadas para contrarrestar o limitar la exclusión de la protección, podrían contribuir a justificar un período de exclusión 'relativamente largo'. De este modo, si bien en el supuesto enjuiciado no apreció fundamento suficiente para admitir como razonable una duración de dos años, sí declaró que, al ser en el país afectado el período de exclusión de las garantías normalmente considerado como razonable el que no exceda de seis meses, el Comité no podría excluir la posibilidad de que estuviera justificado un período más dilatado para permitir a los empleadores medir la viabilidad económica y las perspectivas de desarrollo de su empresa, al tiempo que se posibilita a los trabajadores adquirir cualificaciones y experiencias. Nos referimos al Informe de la OIT, de 6 de noviembre de 2007, elaborado por el comité encargado de examinar la reclamación relativa al contrato indefinido 'para nuevas contrataciones' y su 'período de consolidación del empleo', introducido en Francia por la Ordenanza núm. 2005-893, apartados 66, 68, 71 y 72 fue aprobado por el Consejo de Administración, en la 300ª reunión, noviembre de 2007'.

2.- Sobre la racionalidad y proporcionalidad del periodo de prueba combatido, con cita del (Informe aprobado por el Consejo de Administración, en la 321ª reunión, junio de 2014), señala: 'este Tribunal ha de concluir que la previsión cuestionada, por la que se establece un período de prueba de un año, constituye una medida que, en la coyuntura económica en que se ubica y en tanto liga su perdurabilidad a los umbrales de desempleo en los términos ya indicados, resulta razonable supera la regla de adecuada proporcionalidad entre el sacrificio que supone para la estabilidad en el trabajo del trabajador contratado y los beneficios que puede representar para el interés individual y colectivo del fomento y creación de empleo estable.'.

3.- En relación con la vulneración del derecho a la igualdad ( art. 14 CE ) indica que 'medida ahora analizada supone ampliar la finalidad tradicional del período de prueba se dirige en esta nueva modalidad contractual no solo a facilitar el mutuo conocimiento de las partes y de las condiciones de prestación de la actividad laboral y a acreditar que el trabajador posee las aptitudes necesarias para su contratación (como sucede con el periodo de prueba regulado con carácter general en el art. 14 LET), sino también, desde la perspectiva empresarial, a verificar si el puesto de trabajo es económicamente sostenible y puede mantenerse en el tiempo. Esta finalidad adicional justifica que el legislador haya fijado un período de duración de un año para todos los trabajadores, sin distinguir por su categoría o cualificación.'.

4.- En cuanto a la vulneración del derecho a la negociación colectiva ( art. 35 CE ) dicho Alto Tribunal ha excluido tal vulneración, argumentado entre otros extremos sobre, " la primacía de la ley sobre los convenios colectivos ha sido reiteradamente afirmada por este Tribunal al analizar supuestos de colisión entre la ley y el convenio (por todas, SSTC 58/1985, de 30 de abril 177/1988, de 10 de octubre 62/2001, de 1 de marzo o STC 110/2004, de 30 de junio ). Sin duda, el convenio colectivo, como cualquier acto resultado de la autonomía privada, debe respetar la ley ( arts. 9.1 CE, 3.3 y 85.1 LET y 6.3 y 1255 del Código civil ), entendida en sentido material, esto es, comprensiva tanto de las disposiciones legales como de las reglamentarias que las desarrollen ( art. 3.2 LET), emanadas ambas del Estado ( art. 149.1.7 CE ). Ese deber de respeto alcanza obviamente a la naturaleza jurídica -dispositiva o imperativa, en sus distintos grados- que el legislador laboral haya atribuido a las normas legales en virtud de unos determinados criterios y objetivos de política social, de modo que dicha naturaleza resulta determinante en la delimitación del contenido regulador habilitado a la negociación colectiva. En tal sentido, y como ya se ha avanzado, la doctrina constitucional ha señalado que resulta obligado 'el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley' y, dando específica respuesta a la cuestión que directamente ahora nos ocupa, ha afirmado que 'la Ley ... puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva' ( STC 58/1985 , FJ 3). ", añadiendo que 'que el carácter imperativo de la regulación legal impugnada -sobre la duración del período de prueba de un año y su consiguiente indisponibilidad para la negociación colectiva- goza de la misma justificación legítima, razonable y proporcionada que desde la perspectiva del art. 35.1 CE hemos declarado respecto a la propia medida en sí misma considerada, siendo trasladables aquí las consideraciones allí efectuadas. En síntesis, hemos razonado que la discutida duración del período de prueba del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores constituye una medida legislativa coyuntural adoptada en un contexto de grave crisis económica con una elevada tasa de desempleo atiende a la legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como medio para facilitar el empleo estable, lo que conecta con el deber de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo ( art. 40.1 CE ).' Igualmente señala en relación al art. 37.1 CE , que 'La configuración legal como norma de Derecho necesario absoluto de la duración del período de prueba de un año en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores actúa como garantía hábil para evitar que, a través de la negociación colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida que mediante esta medida ha querido introducir el legislador la decisión legislativa impugnada contribuye pues a impedir que la actuación de la autonomía colectiva pueda frustrar el legítimo y ya comentado objetivo de creación de empleo estable que se pretende alcanzar a través de esta modalidad contractual y su régimen jurídico. Por ello, vista la finalidad y alcance de la previsión cuestionada, y una vez ponderados los intereses constitucionales en juego, hemos de declarar que no puede tildarse de lesiva del art. 37.1 CE la decisión del legislador de establecer en un año la duración del período de prueba del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con el carácter de norma imperativa indisponible para la negociación colectiva'.

Declarada la constitucionalidad del indicado precepto, tampoco se desconoce que frente al mismo el Pleno de dicho Tribunal ha admitido a trámite una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, nº 693-2014, en relación con el artículo 4.3 de la presente Ley , en relación con el apartado 1 del mismo artículo, por posible vulneración del artículo 14 de la CE («B.O.E.» 15 marzo), no obstante lo cual a la vista de las razones y argumentos vertidos en la resolución previamente expuesta y ratificados en la STCO 8/2015 de 22 de Enero , se estima que debe seguirse el criterio establecido en la misma.

Dicho lo anterior, el periodo de prueba pactado en el contrato del actor es válido, no ha sido superado y la decisión patronal de poner fin al contrato por no superación del mismo no se haya viciada por la vulneración de ningún derecho fundamental del actor, en demanda ni siquiera se alega tal posibilidad, por lo tanto ha de ser aplicado dicho periodo de prueba. Por otra parte, en la impugnación del recurso se acude al pacto establecido en el convenio colectivo que fija periodo de prueba especifico en atención a las categorías profesionales (art. 14, de cuatro meses ampliables a seis para personal titulado, un mes para personal no titulado y administrativos, y quince días para resto de personal, alegando que dicho convenio es posterior a la norma legal y que por tanto debe ser aplicado al actor cuya categoría de oficial permite el periodo de prueba de un mes que se había superado por lo que el cese constituiría, a su entender, un despido. La argumentación de la parte recurrida no puede ser compartida a la luz de la doctrina constitucional expuesta según la cual el convenio colectivo como norma paccionada ha de someterse al imperio de la ley, tal y como resulta del orden de fuentes que regulan la relación laboral en el art. 3.1 LET, por lo que no siendo negociable el periodo de prueba establecido en la ley reguladora del contrato de emprendedores, no cabe aplicar el convenio colectivo a tal modalidad contractual y constando pactado en el contrato de trabajo firmado por las partes, un periodo de prueba de un año permitido en la norma legal, el mismo deviene vinculante a todos los efectos y, por lo tanto, al aquí debatido sobre extinción del contrato en periodo de prueba como causa válida de extinción según lo dispuesto en el art. 14 LET y en aplicación de este precepto la Jurisprudencia ha reiterado (por todas STS de 2 de abril de 2007, Rec. 5013/2005 [ RJ 20073193] , y la en ella citada, STS de 6 de julio de 1990, Rec. 369/89 [ RJ 19906068] ) que la decisión de no proseguir la relación laboral, si se manifiesta antes de la duración del plazo de prueba estipulada, no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora en cuanto que toda motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, 'salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE ( RCL 19782836) o vulnere cualquier otro derecho fundamental' y, a su vez, la STS de 16 de julio de 1982 ( RJ 19824632) afirma que la extinción de la relación laboral durante el período de prueba no es equivalente a despido cuyas causas hayan de justificarse, estando facultadas las partes para dar por terminada la relación de trabajo durante tal período de prueba, en consecuencia se ha de acoger el recurso, revocar la resolución recurrida y desestimar la demanda rectora de los autos declarando válidamente extinguido el contrato que unía a las partes sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación en favor del demandante.



SEGUNDO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir así como que se alcen los aseguramientos prestados una vez firme esta resolución ( art. 204 LRJS ). Sin costas.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por TALLERES CECASTAR SL contra la sentencia dictada el 15/9/17 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en autos Nº 129-17 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Erasmo y con revocación de dicha resolución desestimamos la demanda rectora de los autos y en consecuencia absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra deducidas, declarando válida la extinción del contrato que unía a las partes sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación en favor del demandante.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.