Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 654/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003575
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000654 /2018 -IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000706 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ALTHENIA SL
ABOGADO/A: SALVADOR RUIZ MENACHO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA), ORTO PARQUES Y JARDINES SL ,
Horacio
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO, CARLOS DAVID JIMENEZ DIEZ-CANSECO , MARIA
DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000654 /2018, formalizado por el/la D/Dª el Letrado D. Salvador Ruiz
Menacho, en nombre y representación de ALTHENIA SL, contra la sentencia número 628 /2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000706 /2017,
seguidos a instancia de Horacio frente al CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA), ALTHENIA SL y ORTO
PARQUES Y JARDINES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Horacio presentó demanda contra el CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA), ALTHENIA SL y ORTO PARQUES Y JARDINES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 628 /2017, de fecha diez de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Horacio , viene prestando servicios para la entidad Orto Parques y Jardines, S.L., con una antigüedad de 7 de julio de 1.999, con la categoría profesional de 'técnico licenciado', percibiendo un salario mensual medio de 2.681,57 € brutos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. La relación laboral se rige por el Convenio colectivo estatal de jardinería para el periodo 2015-2016 (B.O.E. 2 /02/2016). Segundo.- D. Horacio , prestaba sus servicios como técnico en el contrato que Orto Parques y Jardines, S.L., tenía adjudicado del Ayuntamiento de A Coruña, en el denominado Lote 3. D. Horacio es ingeniero técnico agrícola, con especialidad en hortifruticultura y jardinería. Tercero.- En su contrato figura clausula 2ª ' Dado el carácter eminentemente móvil que tiene la prestación de servicios de jardinería el trabajador acepta realizar los desplazamientos en vehículos que la empresa le facilite de acuerdo con la clase del permiso de conducir'. D. Horacio , tenía a su disposición el vehículo Renault Megane matrícula .... DZJ Cuarto.- En fecha de 18 de mayo de 2.017, la entidad Orto Parques y Jardines, S.L., remitió a D. Horacio , la siguiente comunicación: '....Con motivo de la adjudicación efectuada en fecha 10 de febrero del 2017 durante la Junta de Gobierno del Concello A Coruña del SERVICIO DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS PARQUES Y JARDINES DE LA CIUDAD DE A CORUÑA (LOTE 3) a la empresa Althenia, al objeto de garantizar el principio de estabilidad en el empleo y la absorción del personal entre quienes se sucedan de conformidad con lo establecido en el Capítulo XI del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, publicado en BOE Núm. 28, del 28 de febrero del 2016, y demás normas concordantes, le comunicamos que a la finalización de la jornada del próximo día 11 de junio de 2017 usted causará baja en el sistema general de la seguridad social de la empresa ORTO PARQUES Y JARDINES S.L., debiendo ser subrogado y dado de alta, iniciando su relación laboral con fecha 12 de junio de 2017 por ¡a empresa Althenia, nueva adjudicataria del Servicio. La informamos que pueden ponerse en contacto con la nueva adjudicataria en los teléfonos: 95.232.20.00/687.87.57.56 Fax: 95.231.69.81. Así mismo, le facilitamos la dirección fiscal extraída de la página web de Althenia S.L., AV. ORTEGA Y GASSET N°11, CP. 29.006. Málaga '. Y el 6 de junio de 2.017, la siguiente comunicación: '....Les informamos que durante el presente día, esta dirección ha tenido conocimiento a instancia de Althenia S.L., de que a consecuencia de la adjudicación efectuada en fecha 10 de febrero del 2017 durante la Junta de Gobierno del Concello A Coruña del SERVICIO DE CONSERVACION Y MANTENIMIENTO DE LOS PARQUES Y JARDINES DE LA CIUDAD DE A CORUÑA (LOTE 3) a la empresa Althenia, al objeto de garantizar el principio de estabilidad en el empleo y la absorción del personal entre quienes se sucedan de conformidad con lo establecido en el Capítulo XI del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, publicado en BOE núm. 28, del 28 de febrero del 2016, y demás normas concordantes, usted deberá incorporarse en la nueva mercantil el próximo 12 de junio del 2017, en el Polígono de Pocomaco, Parcela D-28, nave 2....'. Quinto.- D. Horacio , causó baja en Orto Parques y Jardines, S.L., el 11 de junio de 2.017. El 12 de junio de 2.017, D. Horacio y otros compañeros acudieron al centro de trabajo de Althenia, S.L., comunicaándoseles que no iban a ser subrogados Sexto.- La entidad Orto Parques y Jardines, S.L., resultó adjudicataria de contrato del servicio de conservación y mantenimiento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de A Coruña, licitado en el año 2.008, en concreto el Lote 3, suscribiendo contrato el 1 de septiembre de 2.009 modificado en los años 2.010 y 2.011, y prorrogado en los años 2.013, 2.014 y 2.015. La entidad Orto Parques y Jardines, S.L., era adjudicataria en el año 2.003 del contrato de mantenimiento de jardines, Lote 3 que incluía 'distritos 4, 7 y paseo de puentes', y en el que figuraba como personal D. Horacio . Séptimo.- El 10 de febrero de 2.017, el Concello de A Coruña, resolvió la adjudicación a la entidad Althenia, S.L., de los lotes 1, 2 y 3 del servicio de conservación y mantenimiento de parques y jardines del Ayuntamiento de A Coruña, suscribiéndose contrato el 30 de marzo de 2.017, iniciándose la prestación de servicios el 1 de junio 2.017, con una duración de cuatro años. Octavo.- El 26 de abril de 2.017, la entidad Althenia, S.L., comunicó a la entidad Orto Parques y Jardines, S.L., la adjudicación del contrato 'servicio de conservación y mantenimiento de los Parque y Jardines de la ciudad de A Coruña', y solicitó la remisión de documentación - documento n° 27 codemandada Orto Parques y Jardines, S.L.,- al que esta entidad contestó remitiendo la documentación del personal a su servicio - documentos n° 28 a 33 y 35 de la codemandada Orto Parques y Jardines, Noveno.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Horacio , contra la entidad Orto Parques y Jardines, S.L., y el Ayuntamiento de A Coruña, y en consecuencia, debo absolver a las demandas de las pretensiones formuladas en su contra. Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Horacio , contra la entidad Althenia, S.L., y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el actor ha sido objeto en fecha de 12 de junio de 2.0176, y debo condenar y condeno a que la entidad Althenia, S.L., en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 88,16 € diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 63.476,07 €. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALTHENIA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/02/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ suprimiendo el hecho probado segundo , y solicitando su sustitución por el siguiente texto: 'La empresa Orto Parques y Jardines, S.L., tiene el domicilio social en San Román 18, Abegondo, donde hay unos vestuarios que utiliza el personal asignado a los Concellos de Cambre, Culleredo y Betanzos, y unas oficinas donde tienen sus puestos de trabajo los 8 trabajadores de oficina. El personal de A Coruña realiza su trabajo en este Concello, empleando como vestuario y almacén instalaciones municipales y no necesita ir a Bergondo.

La organización técnica de los servicios se lleva a cabo por personal incluido en el censo dentro del grupo de oficina. La estructura de la empresa no es lo suficientemente grande para justificar una total separación entre unos y otros técnicos, ni una asignación de cada uno a su contrata, sino que los técnicos asignados al Concello de A Coruña también realizan funciones respecto a los demás servicios.

(Este extremo está íntegramente reconocido por la empresa en laudo arbitral 36y37-L/2015).

El trabajador acudió a las oficinas sitas en San Román, 18, Abegondo, al menos durante los días que fue objeto de seguimiento, 5 al 9 de junio de 2017.

El actor pertenecía a la organización técnica de los servicios de la empresa'.

Se solicita la supresión por error en la valoración de la prueba, y se ampara en los folios 800 a 806 (Laudo Arbitral) y 807 a 824 (informe de detective privado) La pretensión se rechaza. De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,(RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

Además no prospera porque: 1º) la adición propuesta presenta carácter conclusivo- valorativo y argumental, resultado de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, que la parte hace de los documentos invocados; 2º) según doctrina constante de esta Sala la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en que no sea admisible el interrogatorio de testigos o el interrogatorio de las partes (incluida la ficta confessio), porque contraen su eficacia a la instancia, ni tampoco cuando aparezcan enmascaradas de documental, como sería el caso de los informes de detectives privados; 3º) este Tribunal viene destacando desde antiguo, de un lado, que a los efectos modificativos del relato de hechos son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte, y en orden a la revisión de los hechos declarados probados, el dato que el documento o la pericia acredite no puede encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba, porque existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Y en esta ocasión, la parte recurrente no cumple con tales exigencias, pretendiendo así imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y no cabe pretender una modificación fáctica con el simple argumento de señalar que no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida.

Como ya hemos expresado los informes de detectives privados constituyen una declaración testifical, que aparece enmascarada de documental, y como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, la testifical no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts.

193 B ) y 194 Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ha de ser documental y/o pericial.

2º/ En caso de que o se acceda a la supresión, modificando el hecho probado segundo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'D. Horacio , prestaba sus servicios como técnico en el contrato que Orto Parques y Jardines, S.L., tenía adjudicado del Ayuntamiento de A Coruña, en el denominado Lote 3.

'La empresa tiene el domicilio social en San Román 18, Abegondo, donde hay unos vestuarios que utiliza el personal asignado a los Concellos de Cambre, Culleredo y Betanzos, y unas oficinas donde tienen sus puestos de trabajo los 8 trabajadores de oficina. El personal de A Coruña realiza su trabajo en este Concello, empleando como vestuario y almacén instalaciones municipales y no necesita ir a Bergondo.

La organización técnica de los servicios se lleva a cabo por personal incluido en el censo dentro del grupo de oficina. La estructura de la empresa Orto Parques y Jardines, S.L., no es lo suficientemente grande para justificar una total separación entre unos y otros técnicos, ni una asignación de cada uno a su contrata, sino que los técnicos asignados al Concello de A Coruña también realizan funciones respecto a los demás servicios.(Este extremo está íntegramente reconocido por la empresa en laudo arbitral 36 y 37-L/2015). El trabajador acudió a las oficinas sitas en San Román, 18, Abegondo, al menos durante los días que fue objeto de seguimiento, 5 al 9 de junio de 2017.

El actor pertenecía a la organización técnica de los servicios de la empresa'.

Se ampara la revisión en los folios 800 a 806 (Laudo Arbitral) y 807 a 824 (informe de detective privado).

La pretensión revisoría se rechaza igualmente que la anterior y por los mismos motivos y argumentaciones que damos aquí por reproducidas.



SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art. 43.1 a ) y 43.1 b) del Convenio Colectivo de aplicación. Convenio Colectivo Estatal de Jardinería para el periodo 2015-2016 (B.O.E. 2 /02/2016) y como consecuencia de la errónea valoración de la prueba.

Toda la argumentación vertida en el escrito de recurso va dirigida a imputar a la Juzgadora de instancia una falta sobre la valoración de la prueba. Sobre dicho extremo resulta necesario precisar que la sentencia, se pronunció de forma clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ella las valoraciones pertinentes sobre todo el material probatorio aportado y practicado en el acto de juicio. El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo, en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral (RCL 1995, 1144, 1563) ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 2312) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 3608 ) y 20 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4324), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación.

Y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable. Tampoco puede servir de sustento al recurso, el mero disentimiento de la parte recurrente respecto de la motivación relativa a la prueba efectuada en la resolución recurrida.

El recurso de la demandada vuelve a ser una repetición de su oposición a la demanda, habiendo ya obtenido una resolución ajustada a Derecho y acertada. Es más, nos podríamos remitir a los razonamientos adicionales de la Instancia, porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 11/04/17 R. 4261/16 , 22/03/17 R. 4028/16 , 14/02/17 R. 4056/16 , 30/01/17 R. 4025/16 , 19/01/17 R. 2668/16 , 27/09/17 R. 612/16 , 29/07/16 R. 4044/16, etc.) que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior , es admisible la motivación por remisión -o aliunde- a la Sentencia de instancia impugnada ( SSTC 115/1996; de 25/Junio ; 11/1995, de 16/Enero ; y 154/1994, de 23/Mayo ; 171/2002, de 30/Septiembre , F. 2, que cita la STC 146/90, de 01/Octubre , para la que «una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva»). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación ( SSTEDH 21/01/99, asunto García Ruiz contra España -Demanda núm. 30544/96 -; 19/12/97, asunto Helle contra Finlandia -Demanda núm. 20772/92 -; 27/09/01, asunto Hirvisaari contra Finlandia -Demanda núm. 49684/99 -; y 27/01/04 , asunto.

Pero es que además, como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...' Que es precisamente lo que ocurre en el presente supuesto, en que el recurrente pretende que se llegue a conclusión distinta de la obtenida por la juzgadora de instancia, partiendo de que se modifiquen los hechos probados, y en concreto que se obtenga una apreciación de que no resulta acreditado que el demandante, prestara servicios efectivos en los jardines asumidos por Althenia S.L, y eso es precisamente lo que ha sido constatado por la juzgadora de instancia en hechos probados, que D. Horacio , prestaba sus servicios como técnico en el contrato que, Orto Parques y Jardines, S.L., tenía adjudicado del Ayuntamiento de A Coruña, en el denominado Lote 3. Y tal afirmación, pese a los intentos del recurrente, no ha sido desvirtuada ni ha sido modificada por vía de revisión, siendo que además en la fundamentación jurídica, pero con valor de hechos probado se dice que, pese a la oposición de Althenia, S.L., resulta que D. Horacio , con independencia de que, con anterioridad al período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata, lo cierto es que en no sólo en los cuatro meses previos, ' sino que de manera continuada desde el año 2.003, realizaba sus funciones como 'técnico titulado' en el denominado Lote 3 del contrato de 'conservación y mantenimiento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de A Coruña , siendo su ocupación fundamental en su centro de trabajo', Y en consecuencia con tales afirmaciones se concluye que la cesación en la prestación de servicios con su empleadora Orto Parques y Jardines, S.L., resulta correctamente realizada el 11 de junio de 2.017, debiendo de ser reincorporado a la prestación de los mismos por cuenta de la nueva adjudicataria Althenia, S.L., el 12 de junio de 2.017, que pese a conocer su inclusión no sólo en el Listado de personal obrante como Anexo al Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, y habiendo recibido la documentación precisa por parte de Orto Parques y Jardines, S.L., no comunica su 'no subrogación' sino que simplemente se le indica el 12 de junio de 2.017 al acudir a su nuevo centro de trabajo, comunicado por su empleadora anterior días antes, que no iba a prestar servicios, incumpliendo los más elementales requisitos de una notificación de cese o en este caso de 'no subrogación', por lo que ha de estimarse la demanda promovida frente a Althenia, S.L., declarando improcedente tal cese o no iniciación de relación laboral del 12 de junio de 2.017, con desestimación de la demanda promovida frente a Orto Parques y Jardines, S.L., al haber dado cumplimiento a sus obligaciones al tiempo del cese de la contrata que tenía suscrita con el Ayuntamiento de A Coruña, en la que le sucedió Althenia, S.L., que venía obligada a subrogar al personal adscrito a la misma de conformidad con las disposiciones convencionales antes referidas, y los propios términos del contrato suscrito con el Ayuntamiento de A Coruña.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada Althenia, S.L., contra la sentencia de fecha 10/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm.

5 de A Coruña , en autos 706/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.