Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 660/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000391
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000660 /2018 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 97/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Higinio
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA MARIA ALONSO ESPERON
RECURRIDO/S D/ña: ZARDOYA OTIS,S.A.
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 660/2018, formalizado por la Graduada Social Dª ROSA ALONSO
ESPERÓN, en nombre y representación de D. Higinio , contra la sentencia número 350/2017 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 97/2017,

seguidos a instancia de D. Higinio frente a la empresa ZARDOYA OTIS, S.A., siendo Magistrada-Ponente
la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Higinio presentó demanda contra la empresa ZARDOYA OTIS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Higinio , con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa ZARDOYA OTIS SA en el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2001 y el 3 de marzo de 2002, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, contrato en prácticas./

SEGUNDO.- En fecha 1 de marzo de 2002 el demandante causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el 11 de marzo de 2002 suscribió con la empresa ZARDOYA OTIS SA un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, en el que el demandante (subcontratista) cuya actividad específica es el montaje de aparatos elevadores, se compromete a realizar trabajos de montaje y reparación de aparatos elevadores de ZARDOYA OTIS SA que mutuamente convengan, garantizando la ejecución de los mismos en las condiciones y pactos que ambas partes establezcan./

TERCERO.- En el contrato marco suscrito entre las partes, contrato que obra en autos y se da aquí por reproducido, se establece, entre otras cosas, que el subcontratista suministrará el material, el equipo y los trabajos necesarios inherentes a su cometido para la ejecución de las unidades de obra encomendadas, cuyos elementos le serán suministrados por OTIS, siendo de su cuenta todos los daños que dichos materiales sufran en el periodo de montaje tanto por su manipulación y transporte en obra, como por su manejo durante el montaje./ D. Higinio disponía de su teléfono y de su vehículo para desplazarse a cada una de las unidades de obra encomendadas, disponiendo también de sus propias herramientas (como destornillador y radial), siendo suministrados por ZARDOYA OTIS determinadas herramientas y útiles de montaje necesarios para la realización de los trabajos, útiles propios de la marca ZARDOYA OTIS y que no se encuentran a la venta en el mercado./

CUARTO.- Asimismo, también se establece en el contrato marco que el subcontratista dispondrá de una cobertura aseguradora que cubra la responsabilidad civil en una cuantía suficiente para hacer frente a cuantas reclamaciones pudieran ser formuladas como consecuencia de las instalaciones contratadas./ D.

Higinio suscribió en su día una póliza de responsabilidad civil con la entidad GROUPAMA (actualmente PLUS ULTRA, SEGUROS Y REASEGUROS), póliza NUM001 que garantizaba una suma máxima de indemnización por siniestro y año asegurado de 300.000 euros./

QUINTO.- Se estipula en el contrato marco que OTIS tendrá derecho a realizar inspecciones periódicas en los tiempos acordados mutuamente, durante y/o al terminar el trabajo, trabajo que habría de finalizarse en las fechas fijadas por OTIS, procediéndose a hacer entrega de la instalación terminada./ D. Higinio debía finalizar los trabajos en el tiempo establecido por OTIS, no obstante al no tener que cumplir un horario determinado podía finalizar el trabajo antes del tiempo prefijado, y seguía cobrando el precio establecido para el encargo realizado./

SEXTO.- Por cada uno de los trabajos realizados el demandante emitía una factura a la empresa Zardoya Otis, la cual abonó las siguientes cantidades desde el año 2012: 2012 - 20.450,09 euros 2013 - 22.465,11 euros 2014 - 19.973,91 euros 2015 - 37.686,28 euros En el año 2016 se emitieron las siguientes facturas: NUM002 Trabajos diversos unidad KD3841 1.452€ NUM003 Realización 1ª fase KYP958 (San Antonio 77, Pontevedra 1.737,37€ NUM004 Colocación de puertas en SK235 (Pontecesures) 806,30€ NUM005 Realización de las T (José Millán 9) T13A496 (144,54), T13A497 (136,51) T113A498 (96,36) 456,67€ NUM006 Trabajos en KYP924 (Salvaescaleras Concepción Arenal, Marín) 399,66€ NUM007 Desmontaje ascensor de la unidad 73KC5336 (Sagrado Corazón, c/Estrada 24) 752,62€ NUM008 Desmontaje ascensor de la unidad 73KC5336 (Sagrado Corazón c/Estrada 24) 2.634,17€ NUM009 Desmontaje de ascensor de la unidad 73KY5635 (c/Pardo Bazán, 14 Pontevedra) 752,62€ NUM010 Montaje de ascensor unidad 73KY5635 (c/Pardo Bazán, 14 Pontevedra) 3.692,54€ NUM011 Realización 2ª fase KYP958 (San Antoniño 57) 1.418,23€ NUM012 Trabajos diversos en la unidad 73KYR485 (Salvaescaleras Amado Carballo 4 Pontevedra) 271,04€ NUM013 Realización de la T13A949 (Corbaceiras 42 Pontevedra) 272,12€ NUM014 Trabajos diversos en la unidad 73KC4708 (c/Andrés Muruais 6 Pontevedra) 82,28€ NUM015 Trabajos diversos en la unidad KYR485 (Edificio Venecia Pontevedra) 271,04€ SEPTIMO.- Los trabajadores de plantilla de Zardoya Otis realizan guardias los sábados por la mañana y los días festivos./ D. Higinio no realizaba servicios de guardia./ OCTAVO.- Los trabajadores de plantilla acuden mensualmente a una reunión de seguridad, a la que también acudía D. Higinio ./ NOVENO.- Los trabajadores de plantilla disfrutaban de las vacaciones concedidas por la empresa./ A D. Higinio no le concedía vacaciones la empresa, sino que si lo consideraba oportuno descansaba entre la finalización de un trabajo y el comienzo del siguiente./ DECIMO.- El demandante realizaba trabajos de instalación y montaje así como algunas reparaciones, pero no realizaba servicios de mantenimiento./ El actor también realizaba trabajos para otras empresas, y así en su declaración de IRPF constan trabajos con empresas como CONSTRUCCIONES CARREIRA 16, GESLEVA PONTEVEDRA SL y ACM INTERIORES SL./ UNDECIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició una actuación inspectora en la empresa ZARDOYA OTIS en fecha 15 de julio de 2016, a raíz de la denuncia presentada por D. Conrado (Delegado de Personal de Zardoya Otis SA), actuación que motivó la visita de inspección realizada el 9 de agosto de 2016 y que finalizó con un informe de fecha 4 de enero de 2017 en el que se concluye que D. Higinio presta servicios para Zardoya Otis SA, y se comunica el alta de oficio del trabajador con fecha de efectos de 1 de agosto de 2012./ DECIMO

SEGUNDO.- El demandante figuró de alta en la TGSS para Zardoya Otis SA desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 24 de enero de 2017, fecha ésta en la que fue dado de baja./ En fecha 20 de abril de 2017 causó alta en la empresa ASCENSORES TRESA SA./ DECIMO

TERCERO.- En fecha 22 de febrero de 2017 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Higinio contra ZARDOYA OTIS SA, absolviendo a la mercantil demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Higinio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciséis de abril de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la excepción de incompetencia de jurisdicción.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho del HECHO DECLARADO PROBADO

SEGUNDO con la siguiente adición permaneciendo invariable el resto del relato táctico: 'No contando con trabajadores a su cargo' B) Con idéntico amparo procesal interesa modificar del HECHO DECLARADO PROBADO OCTAVO proponiendo la siguiente adición: 'El plan preventivo de OTIS se extiende a revisión de montaje y mantenimiento de escaleras mecánicas y andenes móviles' Se apoya esta adición en los documentos n° 6 y 8 del ramo de la prueba la demandada y que obra a los folios 18 y 22. La revisión no se admite ya que carecen de trascendencia para la resolución del recurso de suplicación en los términos que se plantean; y además porque la redacción de la revisión que del HP 2º es un hecho negativo que no puede tener cabida en el relato de los hechos probados.



SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores en relación con el 8.1 y 26.1 del mismo texto legal , así como de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente la Sentencia de 2/12/2016 con número de recurso 661/2014 y la sentencia de 1/12/2016 con el número 1705/2014 ; si bien la denuncia se hace por la vía del art.

193c, procede su reconducción y examen por la vía del art 193 a) LRJS ya que lo que se insta es la devolución de las actuaciones al juzgado de instancia..

El Recurso de suplicación se admite manteniendo el criterio del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 8-2-2018 , en la que en supuesto esencialmente igual al de autos y también trabajador de la empresa demandada ha resuelto que '.... procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 Jurisprudencia citada (rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 Jurisprudencia citada (rcud. 4169/2008 Jurisprudencia citada), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006Jurisprudencia citada ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006Jurisprudencia citada ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006Jurisprudencia citada y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 Jurisprudencia citada 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ETLegislación citadaET art. 8 atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001Jurisprudencia citada y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 Jurisprudencia citada).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 Jurisprudencia citada).

... Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

Existencia de dependencia.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 Jurisprudencia citada); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 Jurisprudencia citada); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 Jurisprudencia citada); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

... Existencia de ajenidad. En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. Al respecto, al actor se le daba formación sobre el montaje y la instalación entregándoles los manuales de montaje y reparación. Destaca, especialmente, que el demandante ha prestado sus servicios exclusivamente a Zardoya OTIS SA de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -oficial 2ª- laboral de la empresa y que en su trabajo vestía con un mono que llevaba el distintivo de OTIS. En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

Presunción de laboralidad. A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ETLegislación citadaET art. 8, resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 1.1, la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1Legislación citadaET art. 1.1 y 8.1 ETLegislación citadaET art. 8.1.

Tampoco resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo AutónomoLegislación citada, que regula el concepto y ámbito subjetivo del trabajador autónomo económicamente dependiente. El actor no es un trabajador autónomo de este tipo, entre otras razones, porque no ha quedado acreditado que realice una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa; lo que constituye requisito imprescindible para que pueda darse la figura.

La constatada existencia de dependencia en el caso examinado excluye que estemos en presencia de un trabajo autónomo. La regulación del trabajo autónomo no ha modificado en modo alguno la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores 'económicamente dependientes' a los trabajadores dependientes. El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el artículo 1 LETALegislación citada, que sigue muy directamente los rasgos delimitadores del campo de aplicación del RETA, al definir la figura de trabajador autónomo como 'las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena', exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual'.

De lo expuesto resulta que igualmente en el caso de autos concurre la característica de la ajenidad , ya que los frutos del trabajo pasan a la mercantil demandada que asume la obligación de retribuir dichos servicios y que están garantizados; el demandante no asume riesgo empresarial de clase alguna, ni realiza una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entregaba directamente por la demandada; los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y algunas reparaciones) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada ya que no solo le proporciona los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. el actor acudía mensualmente a las reuniones de seguridad a la que también acudían el resto de los trabajadores de la empresa; es cierto que no estaba sujeto a horario, pero tenia que terminar el trabajo en las fechas que la empresa le marcaba; no le fijaban vacaciones y el hecho de que utilizara herramientas, vehiculo propio y teléfono son, como mantiene el Tribunal Supremo, indicios marginales que deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, en sentido contrario, por la escasísima cuantía de esa inversión frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada). Cuando además, el trabajo del actor es el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral, instalación y montaje, aunque no mantenimiento y que no realizaba servicios de guardia.

Realmente hay dependencia porque aunque no le ponga horario ni jornada si que el empresario hace inspecciones de su trabajo y tiene que finalizarlos en el tiempo marcado por la empresa (hecho probado 5º).

Y aunque es cierto que realiza trabajos para otras empresas no consta volumen de los mismos y en todo caso no afectarían a la existencia de relación laboral con la demandada.

Y la existencia de retribución por obra realizada aunque no fuera estable supone un salario cierto por el trabajo desarrollado y previamente pactado.

Acude no solo a las reuniones de seguridad que mensualmente se hacían en la empresa sino también los manuales de instrucciones y montaje que no son más que directrices de la empresa para llevar a cabo los trabajos u obras encomendadas y que eran inspeccionados periódicamente. Por todo ello entendemos que procede aplicar al caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ETLegislación citadaET art. 8, al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 1.1 y la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, en consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Higinio revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Pontevedra con fecha 8-11-2017 en autos n° 97/2017 tramitados a instancias del recurrente frente a la empresa ZARDOYA OTIS SA, rechazando la excepción de incompetencia de jurisdicción, y, con reposición oportuna de las actuaciones, devolvemos los autos al Juzgado de Instancia a fin de que, con libertad de criterio y plena jurisdicción, proceda a dictar sentencia en forma legal resolviendo todas las restantes cuestiones planteadas en el proceso en torno a la pretensión de demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.