Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 661/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002544
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000661 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000504/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Heraclio
ABOGADO/A: MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
RECURRIDO/S: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA
ABOGADO/A: JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO
RECURRIDO/S: ASTRA SISTEMAS SA
ABOGADO/A: ANA RODRÍGUEZ PÉREZ
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000661/2018, formalizado por la letrada Dª María Dolores Rodríguez
Amoroso, en nombre y representación de D. Heraclio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4
de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000504/2017, seguidos a instancia de
D. Heraclio frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA y ASTRA SISTEMAS SA, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Heraclio presentó demanda contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA y ASTRA SISTEMAS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero: D. Heraclio viene prestando servicios para la empresa ASTRA SISTEMAS, S.A., con antigüedad de 19 de agosto de 2014, categoría de VIGILANTE DE SEGURIDAD, percibiendo un salario mensual de 1.675#64 euros.- Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo indefinido para prestar sus servicios como VIGILANTE DE SEGURIDAD, a jornada parcial de 20 horas al mes suscrito el 19 de agosto de 2014.- Tercero: El trabajador realizaba, entre otras, actuaciones ante órganos policiales y judiciales en nombre y representación de la empresa H&M, en distintos lugares de Galicia y Castilla-León teniendo otorgado poder por la misma. El trabajador prestaba otros servicios para la empresa hasta completar la jornada completa. Tras la negativa de la subrogación la empresa ASTRA SISTEMAS, S.A. completa el 100% de la jornada.- Cuarto: En fecha 1 de mayo de 2017 la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.

suscribe con la empresa HENNES & MAURITZ, S.L. contrato de arrendamiento de servicios cuyo objeto es la vigilancia y protección, dándose por íntegramente reproducido el contenido del mismo, con la misma fecha de entrada en vigor. En la estipulación 4ª, punto sexto del Anexo I de dicho contrato se hace constar como contenido del servicio: '4.6. Asistencia en calidad de representante a procedimientos judiciales, para lo que deberán estar debidamente apoderados por el Cliente.'.- Quinto: A través de comunicación fechada el 24 de abril de 2017 la empresa ASTRA SISTEMAS, S.A. comunica al trabajador que: '... a partir del día 01 de Mayo de 2017, la empresa SECURITAS es la nueva adjudicataria de los servicios de Seguridad H&M por lo que de acuerdo con el artículo 14 del Convenio de Empresas de Seguridad quedará Vd. Incorporado a la plantilla operativa de la nueva empresa entrante a un 12.34% de jornada y siguiendo se relación laboral en nuestra empresa con un porcentaje de 87.65%.'.- Sexto: A través de comunicación fechada el 28 de abril de 2017 la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. pone en conocimiento del actor: 'En relación a la adjudicación del servicio de vigilancia de H&M, le comunicamos que hemos recibido la documentación que en materia de subrogación prevé el artículo 14 del vigente Convenio Colectivo de empresas de Seguridad, y que su empresa venía prestando, estando fijando el cambio de empresas prestatarias del servicio el próximo día 1 de Mayo de 2017. Dado que Usted no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 14 del convenio de aplicación para ser subrogado, hemos procedido a rechazar su subrogación, circunstancia que ha sido comunicada a su empresa, Astra Seguridad S.A. Por tanto su subrogación ha sido rechazada.'.- Séptimo: Ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Coruña se encuentra pendiente demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta por el trabajador frente a la empresa ASTRA SISTEMAS, S.A., la cual fue suspendida en fecha 23 de octubre de 2017 a causa de la pendencia de los presentes autos.- Octavo: En fecha 19 de mayo de 2017 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Heraclio frente a las empresas SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A, y ASTRA SISTEMAS, S.A., y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido del trabajador D. Heraclio realizado el 1 de mayo de 2017 -Se absuelve a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. de las pretensiones frente a ella ejercitadas. -Se condena a la empresa ASTRA SISTEMAS, S.A. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización de 617#10 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 6#80 euros diarios.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Heraclio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las demandadas.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. Don Heraclio , trabajador demandante vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Frente a este recurso de suplicación, una de las empresas codemandadas (Astra Sistemas S.A., que es la empresa saliente en la contrata) no se opone, mientras la otra (Securitas Seguridad España S.A., que es la empresa entrante en la contrata) se opone, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la adición en el hecho probado primero de un inciso donde se diga que 'a los efectos de este pleito y en relación con la jornada que se dedica a la contrata de HyM el salario ha de fijarse en 407,74 euros', sustentando la adición en las nóminas aportadas por la empresa saliente de las cuales se deduce la existencia de dos pluses de 100 euros vinculados al servicio que la empresa saliente prestaba para dicha contrata, así como en un correo electrónico de la empresa saliente y en la conformidad de esta con dicho hecho. Tal revisión no se acoge porque no encuentra sustento literosuficiente en las nóminas aportadas por la empresa saliente, y, si algún sustento tiene, es en un correo electrónico de la empresa saliente y en la propia conformidad de esta, pero esto no es sustento suficiente para una revisión fáctica suplicacional porque el correo electrónico no es prueba con fuerza de convicción suficiente frente a la empresa entrante, y porque, en suma, tanto el correo electrónico como la conformidad de la empresa, no son más que pruebas de confesión que no pueden perjudicar a quien no ha confesado. Además, el juzgador de instancia, dando adecuado cumplimiento a la exigencia de motivación de la resultancia fáctica - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, considera imputable al contrato con la empresa cliente lo que procede en función de la jornada de trabajo -y ello asciende a 206,77 euros-, sin que valore la conformidad de la empresa saliente al ser parte interesada en esa declaración.

En suma, lo realmente pretendido es, valorando unas mismas pruebas, sustituir la conclusión judicial -por definición, imparcial-, por la de la parte -por definición, parcial-, y eso se encuentra fuera de la revisión fáctica suplicacional.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, y, subsidiariamente, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo la condena de la empresa entrante por existencia de una sucesión de contrata o de empresa, y argumentando, en oposición a lo razonado en la sentencia de instancia, que el objeto de la contrata de la empresa saliente coincide con el objeto de la contrata con la empresa entrante, que las tareas realizadas por el trabajador recurrente se encuentran dentro del ámbito del convenio colectivo aplicable, y, en todo caso, que la asunción de toda o una parte sustancial de la plantilla de la empresa saliente por la empresa entrante nos sitúa ante una sucesión de empresas.

Tal denuncia no se acoge. Con relación al alegato de que el objeto de la contrata de la empresa cliente con la empresa saliente coincide con el objeto de la contrata de la empresa cliente con la empresa entrante, y por mucho que en la argumentación del motivo se realicen una serie de consideraciones sustentadas en un correo electrónico obrante en la prueba de la empresa saliente, así como en la injusticia de que le perjudiquen las consecuencias de la actitud procesal de dicha empresa saliente, no pasa de ser un alegato sin sustentación fáctica porque el juzgador de instancia no ha declarado probado el objeto de la contrata de la empresa cliente con la empresa saliente y expresamente justifica esa no declaración como probado en que 'no consta en las actuaciones el contrato de H&M con la empresa saliente, es decir, con Astra Sistemas S.A.'. De entrada, la Sala no puede cuestionar en sede jurídica -al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - la valoración probatoria del juzgador de instancia, ni completar la declaración de hechos probados, sino que la parte recurrente debió -y no ha hecho ninguna de las dos cosas- combatir aquella valoración si la consideraba irracional como motivo procesal -al amparo de la letra a) de dicho artículo 193-, y/ o solicitar la oportuna revisión fáctica -al amparo de la letra b) de dicho artículo 193-. Con todo, son oportunas algunas consideraciones adicionales como si se hubiera planteado esa impugnación procesal y/o revisión fáctica. Primera: la conclusión del juzgador de instancia en orden a no considerar probada la identidad de las contratas dada la desidia de la empresa saliente en la aportación de documental requerida es totalmente lógica, pues lo lógico es pensar que si no ha aportado la prueba requerida en su poder es porque le perjudica, o sea acreditaría la no identidad, y esa no identidad es precisamente lo que considera el juzgador de instancia como acreditado. Segunda: un mero correo electrónico no sería en ningún caso documental suficiente para una revisión fáctica suplicacional en perjuicio de un sujeto -como es la empresa entrante- que no ha participado en esa comunicación. Y tercera: no acabamos de entender donde está el perjuicio en el trabajador recurrente pues en la sentencia de instancia se ha declarado su despido improcedente y la consiguiente condena de la empresa saliente, con lo cual no tiene un mayor interés en ser asumido por la empresa entrante, ítem más cuando, como ocurre en el caso de autos -según se afirma en el hecho probado tercero in fine-, la empresa saliente ya ha completado hasta el 100% su jornada de trabajo.

Hemos de recordar, al hilo de todo lo anterior, que, a efectos de sucesión de la plantilla adscrita a una contrata de servicios en los términos establecidos en el artículo 14 del Convenio colectivo estatal de empresa de seguridad, 'el requisito esencial para que opere la subrogacion es la identidad del objeto de los servicios contratados' ( Sentencia de 24 de julio de 2013, RCUD 3228/2012 ).

Con relación al alegato de que las tareas realizadas por el trabajador recurrente se encuentran dentro del ámbito del convenio colectivo aplicable, no es necesario analizar si alegato es o no procedente porque, una vez se ha rechazado el alegato anterior, ya no sería factible en ningún caso la aplicación del mentado artículo 14 del Convenio colectivo estatal de empresa de seguridad.

Con relación al alegato de que la asunción de toda o una parte sustancial de la plantilla de la empresa saliente por la empresa entrante nos sitúa ante una sucesión de empresas, tampoco se acoge porque -incluso con independencia de que aquí estamos ante una subrogación convencional que se debe aplicar en sus propios términos y sin que pueda arrastrar a la subrogación legal- de nuevo le falla a la parte recurrente la premisa fáctica sobre la cual construye el alegato pues en los hechos declarados probados no se afirma -y no se ha pedido al respecto su revisión fáctica- que la empresa entrante haya asumido a la totalidad de la plantilla de la empresa saliente, o a una parte sustancial de la misma.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Heraclio contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la Entidad Mercantil Astra Sistemas Sociedad Anónima y contra la Entidad Mercantil Securitas Seguridad España Sociedad Anónima, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.