Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 684/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000584
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000684 /2019 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000295 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña DOLAN PANADERIA SL
ABOGADO/A: ANTONIO ALVAREZ MARIAS
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Arsenio
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, XOSE DANIEL BESTEIRO LOPEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, A SIETE DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000684/2019, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO ALVAREZ
MATÍAS, EN NOMBRE Y REPRESNTACIÓN DE DOLAN PANADERIA SL, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000295 /2018,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Arsenio presentó demanda contra DOLAN PANADERIA SL y el FOGASA,, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIME RO.- D. Arsenio , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios desde el 04/07/1991 por cuenta y dependencia de la empresa Dolán Panadería SL habiéndose subrogado esta empresa el 04/03/1999 en la relación laboral que mantenía con anterior empleador, realizando funciones de oficial de 2ª -personal de elaboración- y de chofer repartidor, y en el periodo de los doce meses anteriores a la decisión extintiva con horario habitual de 55 horas semanales distribuidas los lunes, miércoles, y viernes de 03:00 a 13:00 horas, los martes de 03:00 a 12:00 horas, los jueves de 6:30 horas a 12 horas, y los sábados de 02:00 a 12:30 horas; sin ostentar ni haber ostentado cargo de representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- Le fue notificada al demandante el 16/03/2018 por la empresa comunicación extintiva con, entre otro, el siguiente contenido literal: 'Por medio de la presente paso a comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por CAUSAS ECONÓMICAS, con los efectos del próximo día 31 de marzo de 2018, cumpliendo el plazo previsto de preaviso de 15 días y al amparo de lo previsto en el artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores , por los siguientes motivos: La empresa está en una situación económica delicada: la despoblación de las zonas que atendemos con el reparto de pan y el menor consumo de los productos de panes y pastelería de nuestro horno, hace que nos veamos obligados a amor-tizar puestos de trabajo, vamos a cancelar el servicio de reparto a domicilio y por parroquias que está usted realizando, en un intento por tener menores pérdidas. La empresa ha visto reducida de una forma muy importante sus beneficios pues los ingresos no cubren el volumen de gastos corrientes, sin considerar amortizaciones. Esto se ve reflejado en el saldo negativo de la cuenta de pérdidas y ganancias de los cinco últimos trimestres, de acuerdo con la siguiente tabla: 4º2016 1º2017 2º2017 3º2017 4º2017 -13.843,91 € -11.965,60 € -20363,86 € -10.711,96 € -10.922,16 € Esta situación arranca antes de 2016 y es muy previsible que continúe por lo que entenderá que me es imposible garantizar la continuidad de la relación laboral que veníamos manteniendo por lo que me he visto obligado a tomar esta decisión. Le comunico que, la indemnización es de 13.680,72 euros que resulta de aplicar el módulo de cálculo de 20 días de salario por año trabajado, sin que se superen los salarios de doce mensualidades. Sin embargo debido a la situación económica de la empresa NO PUEDO PAGAR dicha liquidación, cuyo importe reconozco y por ello propongo abonársela en los próximos días en su cuenta bancaria y en todo caso antes del 31 de mayo de 2018. Se liquida en el finiquito el importe de vacaciones no disfrutadas y la proporción de pagas extraordinarias. Se le comunica que durante el periodo de 15 días de preaviso tiene derecho a una ausencia de seis horas semanales retribuidas para buscar empleo.'

TERCERO.- El importe de 13.680,72 euros señalado en la comunicación extintiva por la empresa le fue abonado al demandante el 17/04/2018. Hubo previo ingreso el 16/04/2018 de 16276,07 euros a favor de la mercantil en concepto de préstamo habiendo mantenido en lo que se refiere el periodo desde la notificación extintiva hasta dicha fecha la cuenta bancaria de la empresa saldos negativos.

CUARTO.- La cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa tiene un resultado negativo del ejercicio de 2016 -30218,48 euros; y la del 2017 de -54512,37 euros, de los que el resultado negativo de -11965,60 euros figura en la del periodo correspondiente al primer trimestre, el resultado negativo de -20363,86 euros en la del periodo correspondiente al segundo trimestre, el resultado negativo de -10711,96 euros, y el resultado negativo de -10922,16 euros en la del cuarto trimestre.

QUINTO.- En el BOP núm.116, de 21/06/2017, se publicó el Convenio Colectivo provincial del sector de panaderías de la Provincia de A Coruña, de aplicación.

SEXTO.- El 03/05/2018 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 13/04/2018, con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que, resolviendo en los términos del anterior fundamento de derecho la demanda interpuesta por D.

Arsenio contra la empresa DOLAN PANADERIA SL debo declarar y declaro extinguido el contrato de trabajo calificando de procedente la decisión extintiva y debo condenar y condeno a la empresa demandada al pago al demandante de la cantidad de 20605,88 euros como diferencia entre la indemnización percibida y la que legalmente corresponde; y todo ello y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los casos previstos en el art. 33 del E.T '.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandada, que fue parcialmente vencida en la sentencia instancia pues el despido objetivo objeto de enjuiciamiento se declaró procedente pero se la condenó a diferencias en la indemnización, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesto a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la modificación del inciso final del hecho probado primero, donde se dice que 'y en el periodo de los doce meses anteriores a la decisión extintiva con horario habitual de 55 horas semanales distribuidas los lunes, miércoles y viernes de 03:00 a 12:00 horas, los martes de 03:00 a 12:00 horas, losjueves de 06:30 a 12:00 y los sábados de 02:00 a 12:30 horas', para pasar a decir 'y en el periodo de los doce meses anteriores a la decisión extintiva con horario habitual de 40 horas semanales distribuidas los lunes, martes, miércoles y viernes de 03:00 a 11:00 horas, los jueves de 07:00 a 10:00 horas, y los sábados de 02:00 a 07:00 horas', sustentando la revisión en los documentos de registro de jornada rellenados y firmados por el trabajador que abarcan de enero a marzo de 2017, ambos meses inclusive, y las nóminas percibidas en 2016, 2017 y 2018 hasta la extinción del contrato de trabajo con efectos 31/03/2018, siendo las retribuciones correspondientes a una jornada semanal de 40 horas.

Tal revisión fáctica debe ser desestimada. El juzgador de instancia, dando adecuado cumplimiento a la exigencia de fundamentar la resultancia fáctica que se establece en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , razona al respecto de lo reflejado en el inciso final del hecho probado primero cuya revisión fáctica se pretende que 'el horario de prestación de servicios se concluye a partir de la valoración de lo declarado en juicio en la prueba testifical practicada a instancia de la parte demandante que en su conjunto se considera permite dar credibilidad a la alegación horaria mantenida en la demanda frente a la versión mantenida por la empresa sin que se vea desvirtuada necesariamente la versión horaria afirmada en la demanda por el contenido de los documentos de registro de jornada aportados por la empresa ... cuando además aquellos documentos se refieren a los meses de enero, febrero, y marzo de 2017, que es periodo no valorable a los efectos del litigio cuando resulta anterior al periodo de los doce meses anteriores a la decisión extintiva'.

Se trata de una valoración probatoria que no solo se expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia; además es un valoración probatoria que toma en consideración los mismos documentos que sirven de sustento a la revisión fáctica solicitada para desvirtuarlos a la vista de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, que el juzgador de instancia ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación le confiere. Con lo cual, la pretensión real de la empresa recurrente es atribuir preferencia a su versión probatoria que, además de sustentarse en documental ya valorada en la sentencia de instancia, desconoce la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, para, de una manera parcial, extraer una conclusión fáctica acorde con sus pretensiones litigiosas; y paralelamente desconocer la versión probatoria judicial, por definición parcial, basada en la documental y la testifical.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 1.225 del Código Civil en relación con los artículos 319 y 326.1 de la Ley de Enjuciamiento Civil , pretendiendo la revocación parcial de la sentencia de instancia y la desestimación total de la demanda rectora de actuaciones, argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, el juzgador de instancia no valoró correctamente los documentos de registro de jornada rellenados y firmados por el trabajador que abarcan de enero a marzo de 2017, ambos meses inclusive, los cuales hacen prueba plena, de manera que lo correcto habría sido que, hecha prueba plena sobre el salario y la jornada de 2017, debería haberse concluido que, si en 2018 seguía cobrando lo mismo, es porque realizazaba la misma jornada laboral.

Tal denuncia jurídica debe ser desestimada: no se invocan como infringidas ni normas sustantivas ni jurisprudencia, pues no lo son las normas procesales de valoración probatoria; con esta invocación se quiere desvíar hacia la denuncia jurídica una cuestión cuya adecuada canalización es a través de los motivos de revisión fáctica; y la revisión fáctica invocando los mismos argumentos invocados en esta denuncia jurídica ya ha sido desestimada, con lo cual esa misma desestimación debe proyectarse sobre esta denuncia jurídica.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Dolan Panadería Sociedad Limitada contra la Sentencia de 29 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Ferrol , dictada en juicio seguido a instancia de Don Arsenio contra la recurrente, con llamamiento a juicio del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios del letrado impugnante del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.