Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002297
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000688 /2019 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000567 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Secundino
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: PERNAS FUENTES SL
ABOGADO/A: JOSE MANUEL ORBAN MORENO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000688 /2019, formalizado por el letrado Pablo Guntiñas Fernández,
en nombre y representación de Secundino , contra la sentencia número 579 /2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000567 /2018, seguidos

a instancia de Secundino frente a PERNAS FUENTES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Secundino presentó demanda contra PERNAS FUENTES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 579 /2018, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho , por la que se desestimò la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor prestó servicios para la demandada, del sector de estaciones de servicio, desde el 18 junio 1998 (informe de vida laboral al folio 188), con categoría profesional de expendedor (nóminas a los folios 189 y ss.) y salario mensual bruto y prorrateado de 1443,58 euros (salario conforme).

SEGUNDO.- El 27 junio 2018 le fue entregada al actor carta de despido del siguiente tenor literal en lo que interesa (folios 183 y 184): 'La dirección de la empresa debe dirigirse a usted con motivo de la comisión de Los siguientes hechos: a) El día 26-6-18, alrededor de Las 7:02 horas de su mañana, usted y su compañero de trabajo D. Abilio comienzan una discusión dentro de la tienda de la Estación de Servicio El Pino. Según Las investigaciones practicadas por la dirección de la empresa, la discusión tendría su causa en cuestiones de índole laboral.

b) La discusión va escalando progresivamente, de modo que D. Abilio comienzan a utilizar expresiones ofensivas que usted responde de modo acalorado mediante el uso de otras expresiones igualmente soeces y ofensivas. A medida que ello sucede, su tono se eleva llegando a vociferar de forma que, desde el exterior, Los clientes son capaces de escucharlo. c) A Las 7:05, su compañero D. Abilio le empuja y usted se enfrenta a él respondiéndole que otro empujón, por cuyo motivo Dña. Maite intercede metiéndose en medio de ambos para separarlos. D. Abilio abandona la tienda y usted intenta seguirle. Para evitarlo Da. Maite y otra compañera le sujetan, si bien usted consigue librarse de ellas a costa de empujarlas agresivamente, llegando incluso a provocar que D. Maite esté a punto de caerse al suelo. d) El clima de agresividad que usted y D. Abilio han provocado, prosigue y se agrava en la zona de pistas de reportaje, hasta el punto de llegar a empujarse el uno al otro repetidamente. De nuevo, Da Maite , siempre conciliadora, les ruega que se separen e incluso llega a empujarles levemente hacia caminos opuestos, aunque sin conseguirlo. d) A las 7:06 D. Abilio y usted se retan a continuar la discusión en los vestuarios de trabajadores, accediendo a hacerlo y dirigiéndose hasta allí. Se entiende que se ha escogido ese lugar porque ambos conocen que en él no existen cámaras de vigilancia que puedan registrar sus actos. f) A las 7:07 sus compañeros escuchan ruidos que las conmueven a salir corriendo hacia los vestuarios. Consiguen separarlos y observan como D. Abilio está ensangrentado en el costado izquierdo por penetración de objeto punzante que usted poseía. g) A las 7:08 usted regresa a la tienda. D. Abilio le sigue e intenta acceder al interior con el fin de continuar la discusión que mantenían. Para evitarlo, Da Maite tara de impedírselo hasta que usted, de nuevo, sale de la tienda con clara voluntad agresiva hacia D. Abilio . Finalmente el suceso termina al abandonar éste último la Estación de Servicio con destino a un centro de salud para la sanidad de sus heridas. h) La gravedad de los anteriores hechos se evidencia en el hecho de que como sabe, se encuentran tipificados penalmente, por cuyo motivo existe en la actualidad una investigación policial en curso. i) Se hace evidente que, mientras han sucedido los hechos mencionados, usted ha abandonado la prestación de servicios ordinaria a la que viene obligado contractualmente. j) Por otro lado, tales hechos se han producido en presencia de numerosos clientes así como de sus compañeras Da Zaida , Da Marí Jose y la ya mencionada Da Maite , provocándoles a todos ellos el natural desasosiego que genera compartir un espacio común con la celebración de tan desagradable espectáculo como el que usted y su compañero D. Abilio han protagonizado. k) También la empresa Pernas Fuentes, S.L., sufre con tales actos una inevitable pérdida de imagen comercial, al demostrar su incapacidad de prestar a los clientes el servicio de calidad que lleva como bandera desde su creación y que justifica la importante cuota de la que disfruta en toda la provincia. 1) Finalmente, se recuerda que La actitud que ha demostrado hace imposible reanudar la convivencia laboral con sus compañeros, al habérseles provocado el temor fundado de que tales hechos puedan repetirse en el futuro bajo cualquier excusa. Los hechos reseñados son constitutivos de una falta muy grave tipificada en el artículo 49, apartados 9 y 14, del Convenio Colectivo y en el artículo 54.2, apartados c y d) del Estatuto de Los Trabajadores . Como consecuencia de ello, y de acuerdo a la competencia prevista en el art. 58 del ETT, tras la ponderación de la gravedad de Los hechos la dirección de la empresa ha acordado sancionarle, con efectos en el día de hoy, con el despido disciplinario autorizado en el art. 52 del Convenio Colectivo , y ello en atención a la gravedad de Los hechos, su duración, y Los efectos que han provocado en los clientes, los demás empleados y la propia empresa, no resultando posible ya compartir con usted el lugar de trabajo sin merma de la deseable tranquilidad y sosiego que merece tal espacio. Esta resolución puede ser revisable ante la Jurisdicción Social en el improrrogable plazo de veinte días. Una vez sea firme, se comunicará la fecha de cumplimiento de Las sanciones impuestas. Y para que sirva a los efectos oportunos, se firma la presente carta en Ourense, a 27 de Junio de 2013'.

TERCERO.- D. Abilio . también fue despedido el mismo día por los mismos hechos (folios 185-186).

CUARTO.- El día 26 junio 2018 en torno a las 7.00 a.m., el actor y D. Abilio . iniciaron una discusión por motivos de trabajo que derivó en insultos y agresiones mutuas, por cuya comisión se siguen ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de Ourense Diligencias previas n° s 1254/18 y 1114/18, de las que obra testimonio íntegro a los folios 30 y ss. de estos autos y que se dan por reproducidas (diligencias previas a los folios 30 y ss. testificales y prueba videográfica incorporada a autos).

QUINTO.- El actor no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Secundino y en virtud de ello declaro la procedencia de su despido y absuelvo a PERNAS FUENTES S.L. de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda de despido, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 54.2.c) ET , en relación con los artículos 55.1 y 115.1.d) LJS y 52 CC de Estaciones de Servicio; y del artículo 54.2.c) ET y diversa jurisprudencia.



SEGUNDO.- Respecto de la revisión fáctica, no puede acogerse en los términos expresados en la propuesta, porque han de calificarse como meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 15/02/19 R. 3638/18 , 06/02/19 R. 4102/18 , 09/11/18 R.

2642/18 , 26/10/18 R. 2210/18 , 11/07/18 R. 196/18 , 19/06/18 R. 845/18 , 15/06/18 R. 1067/18 , etc.), que carecen de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente; el único dato que pudiese añadirse es que 'el trabajador Abilio . entró en la tienda y comenzó la discusión'.



TERCERO.- 1.- La censura se articula sobre dos facetas diferentes: una, la relativa al cumplimiento de los requisitos formales; y dos, la gravedad del comportamiento del Sr. Secundino .

2.- En cuanto al primero, hemos de coincidir con la empresa demandada en que la alegación de este motivo es extemporáneo, puesto que se alega en fase de conclusiones, sin que se hubiese hecho antes (ni en la demanda, ni en su ratificación) y ello vulnera lo dispuesto en el artículo 87.4 LJS ('[p]racticada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención'), en relación con la limitación que establece el artículo 85.1, párrafo segundo, LJS ('el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial '), que en este caso no sería operativa, dado que se ha ratificado simplemente una demanda en la que no se sostenía el incumplimiento del artículo 55.1 ET , dado que sólo se formulaban motivos de fondo. Es más, siquiera el Magistrado de Instancia acogió la alegación realizada, tan variación era que el recurrente no tenía prevista prueba sobre el extremo esencial de esta pretensión: la existencia de representantes de los trabajadores. De ahí que la Sentencia recoja -con valor de hecho probado, aunque ubicada en su fundamentación jurídica ( SSTS -entre tantas precedentes- 15/11/06 -rcud 2764/05 -; 27/02/08 -rcud 2716/06 -; 26/06/08 -rco 18/07 -; 18/07/08 -rcud 437/07 - 12/05/09 -rcud 2153/07 -; y 21/10/10 -rco 208/09 -; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 11/04/19 R. 4450/18 , 20/03/19 R. 4669/18 , 06/02/19 R. 2734/18 , 26/09/17 R. 1031/17 , 09/03/17 R. 5323/16 ,...) que 'no consta existencia de representantes de los trabajadores en la empresa'.

Pues bien, por una parte, el recurrente no ha pretendido alterar dicha afirmación, habida cuenta que no ha estructurado un motivo de revisión fáctico que tendiese a fijar la existencia de tal representante legal y quién es; y, por otra parte, se aporta un documento que incumple los requisitos no sólo para su incorporación en esta fase -ya que debería haberse producido a través del artículo 233 LJS y no cubre sus exigencias ('documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables'), sino también la mecánica procesal de la fase probatoria, que debe desarrollarse en la Instancia y no en la suplicación (artículo 87.1 LJS). Por lo tanto, se rechaza el motivo.



CUARTO.- 1.- Respecto de la graduación de la infracción cometida (agresión e insultos), tampoco su censura puede llegar a mejor puerto, puesto que el comportamiento del recurrente -recogido en el ordinal cuarto- integra unas infracciones muy graves cuya sanción de despido se muestra proporcionada. Y puntualizaremos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización , en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad , en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente' ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo - las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524 ; 10/11/98 Ar.

9550 ; 18/06/93 Ar. 6291 ;...; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 07/12/18 R. 2960/18 , 05/10/18 R. 1903/18 , 12/07/18 R. 1497/18 , 06/06/18 R. 1138/18 , 20/02/18 R. 2870/17 , 07/09/17 R. 2649/17 , 11/05/17 R. 613/17 , 08/05/17 R. 844/17 , etc.

2.- La cuestión se centra en valorar la conducta del recurrente, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 05/10/18 R. 1903/18 , 12/07/18 R. 1497/18 , 06/06/18 R. 1138/18 , 06/04/17 R. 308/17 , 30/01/17 R. 4025/16 , etc.), en este ámbito han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 06/04/90 Ar. 3121). Mas no podemos olvidar que el artículo 20 CE proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, no la de insultos ni calificativos degradantes, sin que pueda disculpar la utilización de expresiones ofensivas ['cabrón'; y 'chorizo'], una incorrección del lenguaje, que estará tolerada en las conversaciones amistosas, pero no empleadas con afán de zaherir y ofender a quien se dirigen o refieren ( STS 04/05/88 Ar. 3549). De hecho, los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen , de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( SSTS 06/03/86 Ar. 1211 ; y 13/11/86 Ar. 6336). Así como también se ha de considerar que los gritos (gritarle a alguien) es un forma de ofender, vilipendiar, humillar o menospreciar, al menos, en ocasiones, por lo que será preciso contextualizar el comportamiento para -en su caso- integrar los gritos en las denominadas por el artículo 54.2.c) ET 'ofensas'.

3.- El aserto básico en este campo, entonces, es el del respeto a las normas de convivencia , habida cuenta que el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral y la crisis empresarial comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto ( STS 14/06/90 Ar. 5077); es más, dentro de la empresa las reglas más elementales que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social ( STS 25/01/88 Ar. 42 ; y 27/01/88 Ar. 59).

Y por último, la Sala quiere recalcar que deben comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88 Ar. 8899). Asimismo, es importante advertir que no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas ( SSTS 05/10/83 Ar. 5046 ; 03/10/85 Ar. 4655 ; 29/04/86 Ar. 2270).

4.- A la vista de las circunstancias, concluimos que la medida adoptada -como ya adelantábamos- es proporcionada, porque -tal y como resalta el Magistrado de la Instancia- se produjo una discusión derivada en insultos y agresiones mutuas, en la que ambos trabajadores tomaron parte activa y no meramente defensiva. Sin que sirva la existencia de una provocación previa, porque siquiera la agresión física a un compañero, sancionable 'in genere' con el despido, no puede acarrear esta consecuencia irreparable cuando el agredido previamente ha insultado al agresor con expresiones ciertamente ofensivas, injuriosas, suficientes para provocar en él una alteración de ánimo, perturbadora de la serenidad que la persona siempre debe mantener ( STS 05/10/83 Ar. 5046); siquiera ello -repetimos-, en este caso no se advierte unas expresiones suficientemente provocadoras por parte del otro empleado, don Secundino , o, al menos, no se ha recogido.

Es cierto que ha habido provocación, es cierto que la discusión/pelea la inició el otro trabajador y es cierto que le obstaculizó la salida del establecimiento, pero también lo es varias trabajadoras presentes intentaron mediar, interponiéndose entre ambos, que la pelea continuó en el exterior de la gasolinera y que ambos se concertaron a ir a los baños -lugar donde no hay cámaras- para terminar la pelea en la que se agredieron mutuamente. En otras palabras, la reacción no ha sido inmediata, sino con tiempo para pensar en lo que estaba haciendo, por lo que, aunque pueda admitirse desde un punto de vista dialéctico que ha habido una perturbación del ánimo, su reacción es intolerable, violenta y desproporcionada. Ello conduce a confirmar el criterio de la Instancia y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Secundino , confirmamos la sentencia que con fecha 26/11/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Orense , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa 'PERNAS FUENTES, SL'.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

/ Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.