Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 689/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0003962
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000689 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000632 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S : Cecilia Cecilia
ABOGADO/A: JOAQUIN MARTINEZ CAMACHO
PROCURADOR: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
RECURRIDO/S: Encarna
ABOGADO/A: JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ
MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000689/2019, formalizado por el procurador don José María Moreda
Allegue, en nombre y representación de Dª Cecilia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
6 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000632/2018, seguidos a instancia
de Dª Cecilia frente a Dª Encarna , con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Cecilia presentó demanda contra Dª Encarna , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Dª Cecilia ha venido prestando servicios para Encarna desde el 22 de junio de 2018, con categoría de ayudante de cocina y salario de 537,00 euros, con prorrata de pagas extras. Suscribió la trabajadora un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción en el que se fijó una jornada de 4 horas al día, los lunes, martes, jueves, viernes, sábado y domingo, de 12:00 a 16:00 horas, con una duración desde el 22/6/2018 al 31/8/2018. Fue dada de alta en la TGSS.-

SEGUNDO. Dª Cecilia tiene reconocido el derecho a obtener tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE desde el 21/2/2018 hasta el 20/2/2013, siendo el familiar que le da derecho, su cónyuge.-

TERCERO. Los días 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de julio de 2018 la trabajadora no acudió a prestar servicios. Dado que la empresaria no lograba contactar con ella, lo delegó en la empleada de la asesoría que lleva los asuntos del establecimiento. Ésta contactó por teléfono con la trabajadora que le contó que tenía un embarazo de alto riesgo y que no tenía derecho a la atención sanitaria porque no tenía tarjeta. Días después, acudió a las oficinas de la asesoría, comentando lo mismo.-

CUARTO. La trabajadora Dª Marisol , compañera de Dª Cecilia , se puso en contacto con ella a través de WhatsApp para preguntarle por el motivo de su falta de asistencia al puesto de trabajo desde el día 4 de julio.

Ésta le dijo que tenía un embarazo de alto riesgo y que no podía ir a trabajar, a lo que Dª Marisol le contestó que debería ir a hablar con la empresaria para comentárselo.-

QUINTO. El 12 de julio de 2018 la empresaria remitió a la trabajadora un burofax en el que comunicó su despido disciplinario por el siguiente motivo: 'Los días 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de julio de 2018, usted se ha negado a realizar su trabajo, ausentándose injustificadamente de su puesto durante 6 días, a sabiendas de que son días de acumulación de mucho trabajo, ocasionando perjuicios de organización y económicos a la empresa. Así mismo, no ha comunicado a la empresa si, en su caso, está o ha estado de baja médica, en los periodos establecidos por ley. Además, usted se niega a firmar el contrato de trabajo'. -

SEXTO. El 1 de junio de 2016 Dª Cecilia fue dada de alta en la TGSS en virtud de un contrato suscrito por D. Conrado , padre de la empresaria hoy demandada, para prestar servicios como empleada de hogar en el lugar sito en DIRECCION000 , NUM000 , Miño, por el que percibió 765 euros brutos mensuales. El 10 de agosto de 2016 la trabajadora remitió al empleador un escrito en el que se indica: 'Ruego me den de baja a partir del día 18/8/2016, por motivos voluntarios, cesando a todos los efectos desde la fecha indicada'. Posteriormente, firmó el finiquito. Fue dada de baja en la TGSS el 18 de agosto de 2016.- SÉPTIMO. Constan empadronados en la vivienda sita en DIRECCION000 , la empresaria, un hermano y su madre. Con anterioridad, también su padre, hoy fallecido.- OCTAVO. El 2 de octubre de 2016 Dª Cecilia y Dª Encarna firmaron un contrato de trabajo temporal para prestar servicios como empleada de hogar en el lugar DIRECCION000 , Miño. En él se previó una duración desde el 2 de octubre de 2016 al 2 de octubre de 2017. Por dicho contrato no figura de alta en la Seguridad Social.- NOVENO. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.- DÉCIMO. El 27 de agosto de 2018 se celebró acto de conciliación con el resultado sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Cecilia , absolviendo a Encarna de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Cecilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la parte demandante sobre despido y absuelve a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Dicha resolución es recurrida por la representación procesal de la parte accionante, para denunciar la infracción de normas sustantivas y para pedir y proponer la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Por razones de orden práctico y de sistemática procesal comenzamos por la revisión fáctica solicitada.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., la parte recurrente postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: a) La modificación del hecho probado primero para que quede redactado como sigue: 'Doña Cecilia ha venido prestando sus servicios para Encarna desde el dos de octubre de 2016 hasta el día tres de julio de 2018 y, sin haber cumplido la empleadora con la obligación de dar de alta en la Seguridad Social el contrato precitado.

La trabajadora y la empleadora suscribieron un contrato laboral en fecha 27 de septiembre de 2016 con la categoría de empleada del hogar y la propia empleadora ha reconocido mediante denuncia de fecha 1 de agosto de 2018, ante la Guardia Civil de la localidad, y en el Juzgado de 1ª instancia e instrucción de Betanzos en las diligencias previas de procedimiento abreviado 462/2018, mediante declaración de fecha 10 de diciembre de 2018 que Dña. Cecilia lleva trabajando en su domicilio un año y medio aproximadamente.' b) La revisión del ordinal octavo para el que propone el siguiente texto alternativo: 'El 27 de septiembre de 2016 (no el 2 de octubre como establece la sentencia) Doña Cecilia y Doña Encarna firmaron un contrato de trabajo temporal de un año de duración, desde el dos de octubre de 2016 al 2 de octubre de 2017 en el que se consignaba la realización de trabajos como empleada del hogar cuando en realidad prestaba servicios de cocinera en el período estival correspondientes a los meses de abril a Septiembre y de empleada del hogar los meses de febrero, marzo, octubre, noviembre y diciembre durante los años 2016, 2017 y hasta julio de 2018, fecha en la que aconteció su despido sin que la empleadora cumpliera con la obligación de dar de alta el referido contrato, incumpliendo las tablas salariales establecidas en el convenio colectivo de hostelería de la provincia de A Coruña, así como la duración máxima de la jornada laboral establecida en el mismo, con las graves consecuencias que ello conlleva, v.gr., una evidente infracotización a la Seguridad Social (menoscabando la Hacienda Pública y la Seguridad Social), así como el claro perjuicio económico ocasionado a la trabajadora .' De la revisión propuesta, únicamente se acepta, en lo que atañe al hecho octavo, que el contrato es de fecha 27 de septiembre de 2016 (no del 2 de octubre de 2016 como se establece en dicho ordinal), las restantes propuestas han de venir rechazadas por los siguientes motivos: a) Porque la Juzgadora de instancia ya ha tenido en cuenta y valorado todas las circunstancias que se describen en el escrito de recurso, y es doctrina jurisprudencial reiterada que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

b) Porque lo que se pretende incorporar a la relación histórica de la resolución recurrida es claramente valorativo y ya ha sido analizado por el Juez 'a quo'.

c) Porque el atestado de la guardia civil y las diligencias ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Betanzos, únicamente acreditan la realidad de la fecha y lugar en que instruyen, identidad y calidad de cuantos en él intervienen y observancia de los trámites que documenta, pero en modo alguno da fe de la veracidad de cuantas declaraciones testificales o en vía de confesión consigna como vertidas en dichos actos, cuya valoración, por un lado, se confía al arbitrio absoluto que en conciencia confiere el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral a quien ha conocido y juzgado en instancia única, es decir, con la exclusividad que ello supone, cuya convicción es así incontrolable a través de la referida credencial, la cual, por otra parte, al no ser documento en sentido técnico, respecto del contenido de testimonios o confesión, sino reflejo de pruebas de esta naturaleza, queda en tales extremos expulsada del ámbito de la suplicación por las normas procesales antes citadas.

d) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

De ahí que la pretendida revisión haya de venir rechazada.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Alega, en esencia, que la práctica de las testificales interesadas por la actora permiten admitir que la actora ha prestado servicios para la demandada tanto en su domicilio como en el bar Berbes.

La prueba testifical ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia para llegar a la conclusión de que no consta acreditada la relación al servicio del hogar familiar con cargo a la empresaria demandada ni la existencia de una relación laboral desde el 2 de febrero de 2016 vinculada a la empresaria, única demandada en éste procedimiento, ni que la categoría profesional fuese diferente a aquella que se consignó en el contrato a que se refiere el hecho probado primero, ni que percibiera un salario inferior del que le correspondía al no probar una jornada diferente de las cuatro horas cotizadas. Y lo que realmente pretende la recurrente es una nueva valoración de dicha prueba, y es ocioso recordar que las declaraciones prestadas por los testigos, no es prueba idónea para revisar y, en cualquier caso, su valoración se confía al arbitrio absoluto que en conciencia confiere el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social a quien ha conocido y juzgado en instancia única, es decir, con la exclusividad que ello supone, cuya convicción es así incontrolable a través de la interpretación que pudiera hacer la parte interesada, respecto del contenido de testimonios o manifestaciones de testigos.

Por otro lado el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

En consecuencia, procede la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte demandante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Dña. Cecilia , contra la sentencia de fecha diez de diciembre de 2018, en el procedimiento 632/2018, seguido ante el Juzgado de lo Social Seis de A Coruña , sobre despido contra Encarna , confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.