Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 690/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002707
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000690 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000668 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Daniel
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , EXTRANOR OURENSE SL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , GUILLERMO
AMIGO ESTRADA , ANTONIO MORETON BRASA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000690 /2017, formalizado por D. Daniel , contra la sentencia
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000668 /2016, seguidos a instancia de Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , EXTRANOR OURENSE SL , siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Daniel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, EXTRANOR OURENSE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha nueve de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados.
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1952, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como palista.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 3 agosto 2016, reconociendo al actor lesiones permanentes no invalidantes según baremo 071 por valor de 990 euros.

Interpuesta reclamación previa el 17 agosto 2016, fue desestimada por resolución de 7 octubre 2016, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Rotura de espesor completo del tendón suparespinoso reparado con artroscipia con mala evolución, en última resonancia rotura parcial de espeso completo del tendón supraespinoso: anteropulsión 135º, abducción 952º Reotación externa limitada en aproximadamente 50%. Psoriasis cutánea (folios 22 a 25, 50 a 54, 60 a 75).

CUARTO.- Al folio 105 obra hoja informática de consulta de bases de cotización del actor de enero a diciembre 2015 que reflejan una base de cotización por contingencias profesionales de 1429,53 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Daniel y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, EXTRANOR OURENSE S.L. y MUTUA FREMAP de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-02-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Daniel y en la que el actor solicitaba que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de palista. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se dicte nueva sentencia por la que 'se declare al actor DON Daniel , en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual y, en su consecuencia , se condene a los demandados a abonarle las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 75% de la base reguladora mensual de 1.429,53 € , con efectos económicos del 01.08.16 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones posteriores que se produzcan; subsidiariamente , se declare al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Palista , y en su consecuencia, se condene a los demandados a abonarle una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.429,53 € '. El recurso ha sido impugnado por la MUTUA FREMAP.



SEGUNDO .- Para ello , y sin discutir el relato de hechos probados , sustenta su recurso en un dos motivos de suplicación, ambos formulados por el cauce de la letra c) del art 193 LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta: 1.- Violación , por no aplicación del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 8/2015 de 30 de octubre , y art. 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 en lo que se refiere a la incapacidad permanente total y 2.- De forma subsidiaria al anterior violación, por no aplicación del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 8/2015 de 30 de octubre , y art. 12. de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial A tal efecto la recurrente se remite al informe del EVI y las limitaciones orgánicas y funcionales que recoge el dictamen propuesta señalando que con apoyo a las mismas procede declara al actor afecto de una IPT, o subsidiariamente de una IPP.

El artículo 194 del TRLGSS 8/2015, según redacción dada por la DT26 de esa misma norma, dispone que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Y en cuanto a los grados concretamente ahora discutido dispone: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ' y ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137.1. LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por su parte y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente parcial, la referida jurisprudencia señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Por otro lado y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual ,y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Partiendo de tales premisas no se puede admitir la declaración de incapacidad permanente postulada por el recurrente, ni en su grado total ni parcial a la vista de que sus dolencias le ocasionan una limitación para actividades desarrolladas por encima de la horizontal de forma reiterada y/o con peso , y una limitación de la movilidad global del hombro derecho en menos del 50% tareas que no constituyen ni el núcleo principal ni un 33% del total de las requeridas por la profesión de palista.

Por ello el conjunto patológico del Sr. Daniel no propicia en el momento que ahora nos ocupa situación alguna de incapacidad permanente total o parcial conforme al art. 194 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo , actuando en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil dieciséis , dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , en autos 668/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa EXTRA NO R OURENSE S.L. debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.