Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 710/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001944
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000710 /2019
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000388 /2016
RECURRENTE/S D/ña Estibaliz
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000710 /2019, formalizado por Dª Estibaliz , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000388 /2016, seguidos a instancia de Estibaliz frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Estibaliz presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1º .-La demandada prestó sus servicios para la empresa Decogar, S.A.

desde el 21-4-2001 al 20-5-2011 con categoría de vendedora y con un salario mensual de 1.022,45 euros con prorrateo de pagas extras.

La actora fue despedida; el Juzgado Social nº 4 de A Coruña en autos nº 673/11 dictó sentencia en la que declaró procedente el despido; el TSJ de Galicia, en suplicación, revocó parcialmente esa sentencia declarando improcedente el despido -resoluciones judiciales y hechos no controvertidos-.

La empresa y la trabajadora alcanzaronun acuerdo privado el 10-10-12 en el que las partes acuerdan: que el pago de salarios de trámite que se cuantifican en 13.563,84 euros se abonarán en tres plazos por importe de 4.251,28 euros cada uno de ellos a pagar entre el 22 y 25 de octubre, noviembre y diciembre de 2012; y en cuanto a la indemnización por despido, reconocida de 15.336 euros, se abonará en seis plazos por importe cada uno de ellos de 2.556 euros a pagar entre el 22 y 25 de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2013 -se da por reproducido dicho acuerdo- 2º.- La empresa no cumplió dicho acuerdo por lo que la actora presentó ante el FOGSA el 15-2-16 reclamación para que le abone la cantidad adeudada por la empresa una vez que se declaró la insolvencia provisional de ésta -hecho no discutido y expediente- El FOGASA emitió resolución en fecha de 21-3-16 -resolución acompañada a la demanda y expediente administrativo-en la que resuelve 'denegar al afectado el reconocimiento de la prestación de garantía salarial en base a los hechos y fundamentos jurídicos precedentemente transcritos' en los que se recoge que 'no existe resolución judicial acordando la extinción de la relación laboral'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'.- DESESTIMO la demanda formulada por Dña. Estibaliz frente al FOGASA y, en consecuencia, absuelvo a éste de todo pedimento dirigido frente a él y confirmo la resolución impugnada.

Inscríbase la presente resolución en el Libro de Sentencias dejando testimonio de la misma en el presente procedimiento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Estibaliz formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/01/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone demanda de reclamación de prestaciones contra el FOGASA en la que solicita que se dicte sentencia por la que se condene a dicha entidad a abonar a la actora la cantidad de 10.336 euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que el actor no aporta testimonio de resolución judicial o administrativa en la que se declare o autorice la extinción del contrato de trabajo, en ambos casos, con diligencias de firmeza, tal como exige el art. 25 del RD 505/1985 Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se condene al FOGASA al abono del importe de 10336 euros, y a estar y pasar por dicha declaración.



SEGUNDO - La parte recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe la doctrina de los actos propios, contenida en sentencias como la STC 73/1988 y 30 de enero de 1995 , STS de 30 de octubre de 1995 , 22 de enero de 2007 , en relación con el principio de buena fe del art. 7.1 del Código Civil , así como del art. 25 del RD 505/1985 .

Como primera cuestión hemos de tener en consideración los siguientes datos que se extraen de la sentencia de instancia: 1º.- La actora prestó servicios para la empresa DECOGAR SL desde el 21 de abril de 2001 al 20 de mayo de 2011, con la categoría de vendedora y con un salario mínimo mensual de 1022,45 € con prorrateo de pagas extraordinarias.

2º.- La actora presenta demanda por despido recayendo sentencia en instancia que declara la procedencia del despido , posteriormente revocada por sentencia del TSJ de Galicia de 18 de junio de 2012 ( rsu 1436/2012 ) en la que se declara la improcedencia del despido y se condena a la empresa a que 'en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia' , opte entre readmitir a la demandante o abonarle una indemnización de quince mil trescientos treinta y seis euros ( 15.336 € ) , sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 53.5.b) del Estatuto de los Trabajadores , con abono en todo caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia por importe diario de treinta y cuatro euros con ocho centímetros ( 34,08 €/día) ; de no ejercitar la opción , se entiende que procede la readmisión'.

3º.- La parte actora y la demanda suscriben el acuerdo de 10 de octubre de 2012 al que se refiere la sentencia de instancia en el hecho probado tercero y que se da enteramente por reproducido.

4º.- La empresa no cumple dicho acuerdo por lo que una vez declarada la insolvencia provisional de la empresa la actora presenta solicitud de prestaciones ante el FOGASA 5º.- El FOGASA emite resolución denegatoria alegando que no existe resolución judicial que acuerde la extinción de la relación laboral.

6º.- La sentencia de instancia confirma la resolución administrativa impugnada señalando que la actora no ha aportado los documentos que le exige el art. 25.1.c) del RD 505/1985 ya que ni acompaña con la solicitud de prestaciones, ni con posterioridad en vía administrativa, ni en el acto del juicio, la citada resolución judicial.

Como segunda cuestión hemos de tener en consideración la documentación que el art. 25 del RD 505/1985 señala que ha de acompañar a la solicitud de prestaciones ante el FOGASA que además de una común para todo los supuestos ( DNI, afiliación a la Seguridad Social) establece una serie de particularidades según el tipo de prestación solicitada y que para el caso de autos - prestación por indemnización de despido no abonada- se concreta en : '1. Testimonio de la resolución judicial o certificación de la resolución administrativa en la que se declare o autorice la extinción del contrato de trabajo, en ambos casos, con diligencia de firmeza.

2. Los mismos documentos que con carácter alternativo se señalan en los números 3 y 4 de la letra b) anterior, salvo cuando la extinción del contrato de trabajo se haya producido por causa de fuerza mayor o lo solicitado sea el abono del 40 por 100 de la indemnización derivada de extinción del contrato por causas económicas o tecnológicas.' En el presente caso se cuestiona la falta de esa resolución judicial extintiva de la relación laboral.

Finalmente hemos de tener en consideración la doctrina jurisprudencial imperante sobre que es título habilitante en relación a la responsabilidad del FOGASA en el abono de indemnizaciones, tal como recoge el art. 33.2 del ET ; y a tal efecto citamos la STS de 3 de octubre de 2016, rec 3449/2014 que establece: 'El Fondo de Garantía Salarial, en los casos de insolvencia o concurso del empresario, 'abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos...'. La cuestión de la interpretación que ha de hacerse del citado art. 33.2 en relación a las indemnizaciones por despido improcedente ha sido analizada de forma ya reiterada por esta Sala IV (...), para decir que 'no basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del FOGASA con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33.2', sino que 'es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años ' ( STS de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1623), rcud. 3863/2006 ). Esta Sala en STS/IV de 09/07/2009 (rcud. 3286/2008 ) señala a modo de antecedente que, 'conviene precisar, que la doctrina de esta Sala iniciada en la sentencia de fecha 4 de julio de 1990 , dictada en recurso en interés de Ley, y seguida por las sentencias - dictadas ya en unificación de doctrina - entre otras las de 18 de diciembre de 1991 (rec.

681/1991 ), 17 de enero de 2000 (rec. 574/1999 ), 17 de marzo de 2003 (rec. 907/2002 ), 23 de abril de 2004 (rec. 1216/2003 ), 23 de noviembre de 2005 (rec. 3429/2004 ), y 22 de enero de 2008 (rec. 490/2007 ), venía señalando, en interpretación del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , que para que el Fondo de Garantía Salarial abonase, en sustitución de obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, salarios e indemnizaciones por cese, era necesario disponer un títulohabilitante que la norma exige, y que si bien para los salarios era suficiente con una conciliación, previa o judicial, para las indemnizaciones por despidou otras modalidades extintivas, era precisa una sentencia o resolución administrativa. Y esta doctrina, traía como consecuencia que el Fondo de Garantía Salarial no se hiciese cargo de las cantidades por indemnización por despido y liquidación de partes proporcionales, reconocidas en concepto de saldo y finiquito en acto de conciliación judicial; y así se dijo expresamente en las sentencias ya citadas de 17 de enero de 2000 , 17 de marzo de 2003 y 22 de enero de 2008 . (...) Ahora bien, estima la Sala que esta doctrina debe ser modificada en razón a la reforma legal operada por el Real Decreto-Ley 5/2006 (RCL 2006, 1208) y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) de Mejora del crecimiento y del empleo, uno de cuyos objetivos lo constituía la mejora de la protección de los trabajadores dispensada por el Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia empresarial. Para ello, se modificaron los límites y topes de cálculo que se venían aplicando (cuantía del salario mínimo, consideración de las pagas extraordinarias, número de días de salario e indemnización adeudados), y se incluyeron entre las indemnizaciones protegidas por el FOGASA algunas que no figuraban en la redacción del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (indemnizaciones por determinadas extinciones de contratos por causas objetivas o en el marco de un procedimiento concursal, así como las debidas por finalización de contratos temporales)'. De ahí que se haya admitido como título habilitante para poner en marcha el mecanismo de garantía y la responsabilidad del FOGASA tanto la propia sentencia de despido, como la dictada en el procedimiento ordinario posterior incluyendo la condena al pago de la indemnización por despido improcedente, como los acuerdos alcanzados en conciliación judicial.

Respecto de éstos la Sala había venido sosteniendo que, si bien para los salarios era suficiente con una conciliación, previa o judicial, para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, era precisa una sentencia o resolución administrativa. Y esta doctrina, traía como consecuencia, que el Fondo de Garantía Salarial no se hiciese cargo de las cantidades por indemnización por despido y liquidación de partes proporcionales, reconocidas en concepto de saldo y finiquito en acto de conciliación judicial; y así se dijo expresamente en las sentencias ya citadas de 17 de enero de 2000 , 17 de marzo de 2003 y 22 de enero de 2008 . Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 33.2 del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 5/2006 y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre de Mejora del crecimiento y del empleo, se incluye expresamente la conciliación judicial ( STS de 9 de julio de 2009 (RJ 2009, 4291), rcud. 3286/2008 ). Por tanto puede decirse que la doctrina jurisprudencial excluye sólo la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior ( STS de 13 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5659) - rcud. 3465/2007 - y de 2 de julio de 2009 (RJ 2009, 4559) -rcud. 1952/2008 -)'.

A la vista de tales consideraciones el recurso prospera ya que la actora sí dispone de uno de esos títulos habilitantes de los recogidos en el art. 33.2 del ET y a los que también se refiere el art. 25 del RD 505/1985 ya que: -Existe una sentencia de suplicación firme, dictada por este Tribunal, en el que se declara la improcedencia del despido de la actora y se condena a la empresa demandada a ejercitar una de las dos opciones legales establecidas al efecto: o bien readmitir, o bien extinguir la relación laboral con abono de la indemnización.

-Una vez firme esa sentencia recaída en proceso de despido, se alcanza el acuerdo de 10 de octubre de 2012 que el Juez a quo califica como 'acuerdo privado 'entre las partes en relación al abono de la indemnización y que da íntegramente por reproducido.

Necesariamente hemos de discrepar de esas calificaciones jurídicas que el Juez a quo incluye en el relato fáctico, ya que en el escrito de 10 de octubre de 2012 , suscrito por las representaciones letradas de la empresa y de la trabajadora, se presenta ante el Juzgado de lo Social n º 4 , que es el Juzgado que conoce en instancia del despido; tal acuerdo lo que supone no es un reconocimiento de improcedencia con una fijación de indemnizaciones por acuerdo privado, sino que supone una manifestación ante el Juzgado que sería competente para conocer la ejecución forzosa, de que las partes han llegado a un acuerdo para cumplir lo fijado en una sentencia firme. El título habilitante sigue siendo la sentencia firme que ambas partes acatan y tratan de cumplir de forma voluntaria y evitar así la necesidad de acudir a la ejecución judicial, Y del contenido de tal escrito , en donde las partes fijan un calendario de pago de la indemnización, se desprende, sin ningún lugar a dudas, que la empresa ha optado, tal como le permitía la sentencia de despido, por la extinción indemnizada del contrato y que la parte demandante se conforma con tal opción y calendario de pago. Por lo que si ambas partes están de acuerdo en ese punto no es necesario que el Juzgado dicte una resolución extinguiendo una relación que ya estaba extinguida por la situación de facto creada por ambas partes implicadas, en virtud de la doctrina de los actos propios que la recurrente invoca.

Una prueba más de tal realidad , y de que la opción por la extinción ya era efectiva, es que ante el incumplimiento de dicho calendario de pago se presenta una demanda ejecutiva de la sentencia de despido, y se despacha ejecución de la sentencia de despido, pero no por el cauce del art. 278 LRJS ( que es el relativo a la readmisión), sino por el cauce de la ejecución dineraria, que es el que ha de seguirse cuando se opta por la extinción; y es en esa ejecución en donde se decreta la insolvencia provisional de la empresa Por lo tanto no estamos ante una indemnización reconocida en acuerdo privado sino que estamos ante una indemnización reconocida en sentencia y es esa sentencia de suplicación firme la que constituye título habilitante a los efectos establecidos en el art. 33.2 del ET , y 25 del RD 505/1985 .

La consecuencia de lo dicho hasta ahora, y dado que nada se discute en cuanto al importe concreto de la prestación solicitada, es que procede estimar el recurso interpuesto , revocar la sentencia de instancia y condenar al FOGASA al abono de la prestación solicitada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Mar García Pombo , actuando en nombre y representación de DÑA. Estibaliz contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña en autos 388/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL revocamos la misma, y estimando la demanda rectora interpuesta condenamos al FOGASA a abonar a la actora la cantidad de 10.336 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.