Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001650
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000719 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000506 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Enriqueta
ABOGADO/A: EMILIO CARRAJO LORENZO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, CONCELLO DE AMES (A CORUÑA)
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JOSE MARIA SANTIAGO MORALES
PROCURADOR: , RANIERO FERNANDEZ PEREZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000719 /2018, formalizado por Dª Enriqueta , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000506 /2017, seguidos a instancia de Dª Enriqueta frente a FOGASA, CONCELLO
DE AMES (A CORUÑA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA
CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Enriqueta presentó demanda contra FOGASA, CONCELLO DE AMES (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- La parte demandante venía prestando servicios para el Concello de Ames como profesora de piano de la Escuela Municipal de Música y con un salario mensual de 1.615,26 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias. 2.- Mediante Decreto de Alcaldía del Concello demandado, de 8 de noviembre de 2004, se había acordado la contratación como personal laboral temporal de seis personas como profesores de la Escuela Municipal de Música, incluida la actora, que lo fue para el puesto de profesora de piano (Decreto aportado como doc.nº1 del ramo de prueba de la demandante). La prestación de servicios se inició el 9/12/2004, articulándose relación laboral entre la actora y el Concello mediante sucesivos contratos de duración determinada, por obra o servicio, a tiempo parcial, como profesora de piano. En concreto, se suscribieron los siguientes contratos: De 9-12-2004 a 30-06-2005 De 14-10-2005 a 30-06-2006 De 1-10-2006 a 30-06-2007 De 1-10-2007 a 30-06-2008 De 9-10-2008 a 22-06-2009 De 5-10-2009 a 22-06-2010 De 4-10-2010 a 22-06-2011 De 4-10-2011 a 22-06-2012 De 1-10-2012 a 21-06-2013 De 16-9-2013 a 20-06-2014 De 12-9-2014 a 19-06-2015 De 11-9-2015 a 22-06-2016 De 19-9-2016 a 23-6-2017 En todos los contratos hasta el correspondiente al curso 2013/2014, se hizo constar como obra o servicio determinado ' impartición de un curso de piano en la Escuela Municipal de música del Concello de Ames'. En los posteriores, sin embargo, no se especifica la finalidad. A la finalización de cada uno de los contratos, se iba remitiendo comunicación escrita de la Alcaldía a la trabajadora indicando la finalización del contrato y que su liquidación se encontraba disponible. (Contratos aportados por ambas partes y escritos de Alcaldía comunicando el fin de los contratos aportadas por la demandada, que se dan por reproducidas) 3.- El día 23 de junio de 2017, la demandada expide documento de liquidación y finiquito en el que expresa que la trabajadora cesa en la prestación de servicios y recibe documento con resumen de la liquidación. En la nómina del mes de junio de 2017 se incluye liquidación de vacaciones e indemnización de fin de contrato. En certificado de empresa se consigna como causa de la extinción de la relación laboral, fin de contrato temporal. (doc.nº21 a 23 del ramo de prueba de la demandante que se dan por reproducidos) 4.- La actora había presentado sendas demandas frente al Concello de Ames en fecha 7 de septiembre de 2016 y 16 de mayo de 2017, sobre declaración de la relación laboral como indefinida discontinua y sobre reclamación de complementos salariales, dando lugar a los procedimientos PO 627/2016 y PO 362/2017, respectivamente, que se siguen en el Juzgado de lo Social nº2 de Santiago. (doc.nº24 a 27 del ramo de prueba de la demandante) 5.- El 15 de septiembre de 2017 , el interventor municipal del Concello de Ames emite informe sobre el asunto 'Contratación temporal en la modalidad de obra o servicio determinado para profesores de la Escuela Municipal de Música curso 2017/2018'. Se refleja que en el expediente consta propuesta de Concelleiro de Cultura incluyendo relación nominal de docentes a contratar e informe negativo suscrito por la secretaria accidental y letrado, que la intervención comparte. Se verifican por el interventor en el informe, entre otros, los siguientes extremos: No se acredita temporalidad, la escuela de música se trata de un servicio que se viene prestando en el Concello de forma continuada desde el año 2004. No existen bases reguladoras del procedimiento se propone una contratación nominativa de las personas que ya impartieron las clases en cursos anteriores y que infringe los principios de acceso a la función pública recogidos en la Constitución. Los procesos selectivos tramitados para la contratación (por vez primera) de cada uno de estos docentes tuvieron como horizonte un único curso lectivo (octubre junio) Se propone la modalidad contractual de obra o servicio determinado cuando hablamos de un servicio permanente por lo que la forma contractual propuesta no se ajusta a la normativa contractual. Por tratarse de un servicio permanente se deberían crear las plazas mediante la oportuna modificación de la RPT, valorando los puestos de trabajo, para que en el momento que, de acuerdo con la oferta de empleo público, resultase posible se procediese a su cobertura definitiva de acuerdo con un proceso selectivo adecuado. Resultando la modalidad más adecuada la de personal fijo discontinuo ya que el trabajo se lleva a cabo en los meses de septiembre a junio. 9.- Ninguno de los profesores de música que había impartido los cursos anteriores en la Escuela Municipal de música, incluida la actora, fue contratado para el curso 2017. (Hecho no controvertido) Se emitió decreto de Alcaldía de 28 de septiembre de 2017 acordando la aprobación de CONTRATO ME NO R PARA A PRESTACIÓN DO SERVIZO DA ESCOLA MUNICIPAL DE MUSICA DO CONCELLO DE AMES, adjudicando la prestación del servicio a la empresa Marcos Pais Varela con una duración máxima del contrato de un mes, iniciando la prestación del servicio el 2 de octubre y finalizando el 1 de noviembre de 2017. Se reflejan en el decreto, entre otros, los siguientes antecedentes: ...O 14 de setembro de 2017 e o 15 de setembro de 2017 emitiron sendos informes a Secretaria Municipal e |intervención municipal respectivamente nos que non se autoriza a contratación do profesorado da EMMA nos mesmos termos e condicions que en anos anteriores (contratos anuais de obra e servizo dende o ano 2004). Diante do inminente inicio do curso escolar 2017-2018, previsto para o dia 2 de outubro, e tendo matriculados a totalidade de alumnos/as que agardan comezar as clases, o goberno municipal decide poñer en marcha todos os mecanismos legais e administrativos necesarios para garantir o correcto funcionamento deste servizo público e iniciar o curso escolar, mentres se agarda pola solución legal que permita a reincorporación do profesorado da EMMA. Tendo en conta o especial beneficio e interese para o conxunto da veciñanza municipal e a conveniencia e necesidade da continuidade na prestacion deste servizo durante este curso 2017-2018, que satisfaría a demanda existente, pois xa existen usuarias/os formalmente inscritas/os, e considerando ademáis que dita prestación se enmarcaría dentro das competencias legalmente recoñecidas ao Concello en materia de ocupación de tempo libre e promoción cultural, xurde a necesidade de continuar coa prestación deste servizo Visto que como consecuencia dos informes emitidos ao respecto polos Servizos xurídicos e Intervención municipal non resultaría posible que a cobertura deste servizo se puidese realizar como se veu aplicando en anos anteriores e ante a necesidade de ter garantida a prestación deste servizo no momento inicial do curso, enténdese xustificada a urxencia de ter que recorrer como medida transitoria á prestación de servizos mediante recursos externos, mentres se inicia o trámite dunha Licitación aberta de servizos para este curso escolar e ata que se poida resolver a posibilidade da súa prestación mediante persoal municipal. A vista do exposto e de maneira excepcional para solventar a situación actual transitoria ata que se resolva o procedemento de licitacion deste servizo decidiuse acudir a figura do contrato menor ao amparo dos artigos 111 e 138.3 do Texto Refundido da Lei de Contratos do Sector Público, en adiante TRLCSP... 10.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Concello de Ames (consta aportado en autos en el ramo de prueba de la actora como doc.nº28) 11.- No consta que la parte actora ostente ni haya ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical. 12.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por la representación procesal de la parte actora frente al CONCELLO DE AMES, con intervención del FOGASA y, en consecuencia: 1.- DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora verificado el 23 de junio de 2017, con condena a la demandada a readmitir inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a su elección, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, en su caso de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella, de 26.817,74 euros. - en concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de 53,10 euros/día.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada Concello de Ames. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de la actora declarando la improcedencia del despido y condenando a la demandada CONCELLO DE AMES, a su readmisión o indemnización, formula la actora recurso de suplicación interesando la revisión jurídica de la sentencia sin revisar la fáctica.

Segundo.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción de la doctrina del TS de 30 de noviembre de 2010, en relación con la obligación de resolver las cuestiones derivadas del salario que se reclama a los efectos de determinar cuál es este y su incidencia en la indemnización que se fije como consecuencia del despido, en el mismo pleito en que se juzgue dicha acción, y que la juez de instancia solventa obviando el señalado en demanda porque existe una reclamación judicial previa que analizará en su caso la procedencia de otro salario.

Efectivamente la doctrina jurisprudencial señalada es correcta si bien aplicándola a sensu contrario, puesto que en ella se trata de un supuesto diferente, en concreto, si cabe discutir el salario e indemnización de despido a través de un proceso ordinario cuando se acepta la veracidad del despido, señalando el TS que en ese caso cabe el ordinario dado que no se discute el despido. Pero en caso contrario, cual es el de autos, recordamos lo señalado en la sentencia del TSJ de Asturias, en su sentencia de 12 de marzo de 2010, (Rec. 113/10 ) cuando decía que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 y 25 de febrero de 1993 ( RJ 1993, 1441) , recordaba a otras anteriores ( SSTS de 7 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9760 ) y de 3 de enero de 1991 ( RJ 1991, 47) ) en las que se ha establecido que: 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada'. En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 ( RJ 1993, 2922) reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) . Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5114 ) y 21 de septiembre del mismo año ( RJ 1998, 7296 ) y 27 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 7401) ; éstas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006 ( RJ 2006, 6310) razonaba lo siguiente: '

SEGUNDO.- La sentencia de contraste y la parte recurrente tratan de excluir esta doctrina, argumentando que se trata de un criterio que rige cuando se produce una reducción unilateral del salario anterior al despido o cuando hay discrepancias sobre el régimen salarial aplicable, pero sostiene que tal criterio no puede aplicarse cuando el salario a computar depende de una decisión sobre la clasificación profesional correcta o sobre circunstancias que exceden por su complejidad del objeto propio del proceso de despido.

Estos argumentos no pueden aceptarse. En primer lugar, es obvio que no hay ninguna acumulación indebida de acciones. Para ello basta, como dice la sentencia recurrida, examinar el suplico de la demanda, en el que se pide 'la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido y que se condene a la demandada, a su opción, a la readmisión en idénticas circunstancias ostentadas o a abonar a la actora una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses la fracción del año y equiparándose a mes completo las fracciones inferiores y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir'. No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada. El problema real podría producirse en relación con la condena a la readmisión -a readmitir como encargada, en este caso-. Pero este problema ya no se plantea en este proceso, porque la condena a la readmisión se ha excluido y el único tema de debate que subsiste es el del cálculo de la indemnización y el de los salarios de tramitación. Ahora bien, aun en el caso de que se tratara de una condena a readmitir como encargada, en la que sí se solaparía una decisión con vigencia futura sobre clasificación profesional, no se estaría ante una acumulación indebida de acciones, sino de una pretensión que ha de ser resuelta sobre el fondo dentro de los límites propios de la condena por despido improcedente; condena que supone la readmisión 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido', es decir, con la categoría de dependienta y las funciones de encargada, si el desarrollo de estas funciones se ha probado y sin perjuicio de que en el proceso correspondiente pueda instar el reconocimiento de su categoría profesional. El enjuiciamiento a efectos de las indemnizaciones es distinto, porque en ellas no se trata de decidir de presente ni de futuro sobre la categoría de la trabajadora, sino de calcular dentro del despido el importe de las indemnizaciones procedentes no en función de la categoría profesional, sino de los salarios que debió de percibir por el trabajo efectivamente realizado en un efecto que se agota en el proceso de despido.

Por otra parte, esta solución no tiene ningún efecto negativo sobre las garantías procesales de las partes, pues en el proceso de despido no hay ninguna restricción de esas garantías, ni existen limitaciones de alegación y prueba respecto a los datos que puedan ser relevantes para pronunciarse sobre los elementos de decisión propios de un despido -trabajo realizado y salario-. La única limitación será la ausencia del informe previsto en el artículo 137.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) . Pero ello no limita el empleo de otros medios de prueba. La solución de impedir la discusión sobre el salario procedente sí que podría producir consecuencias contrarias a la tutela efectiva o al principio de economía procesal. El trabajador despedido, que no pudiera reivindicar la aplicación en el proceso de despido del salario superior que le corresponde, vería calculadas las indemnizaciones en un salario inferior y cuando tratara de reclamar el cómputo de ese salario en otro proceso, pidiendo las diferencias en la indemnización y los salarios de tramitación, se encontraría con que la sentencia por despido ha producido el efecto negativo de cosa juzgada, como ya declaró nuestra sentencia de 12 de abril de 1993 . Por otra parte, si se admitiera la reclamación de esas diferencias en otro proceso, la solución sería claramente contraria a la economía procesal, pues tendrían que seguirse dos procesos para decidir algo que podría haberse resuelto en el proceso de despido' Doctrina evidentemente aplicable porque la cuestión de la diferencia salarial ya fue incluida en la demanda y debió ser resuelta en instancia, al margen de la existencia de una reclamación de salarios anteriores a la decisión de despido, sobre la que en su caso tendrá el valor decisorio que proceda.

Tercero.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 ya citado denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Ames , capitulo XII, artículos 74 y 75, que regula las retribuciones del personal afectado por el Convenio, básicas y complementarias, entre las que se reclama por un lado trienios y complementos de destino, dedicación y específico, que precisa en la retribución de 2295, 56 €, mensuales.

De todos ellos la Sala sólo puede aceptar en razón a la identidad de retribución del personal laboral y funcionario contemplado en el artículo 74 del Convenio, el sueldo, trienios, y complemento de destino, en tanto no precisan de circunstancias complementarias que impliquen su devengo, pero no el de dedicación y específico que reclama porque su devengo como recoge expresamente el artículo 74 citado, depende de un especial rendimiento y dedicación que no ha sido acreditado. De ahí que reducida la cantidad pretendida a los conceptos que se aceptan el salario regulador a los efectos de despido será el de 1777,58 € que efectivamente incide en la cuantía de la indemnización por lo que el motivo ha de ser estimado en parte, fijándola en la cantidad de 29.731,85 € y el salario diario a efectos de los de tramitación en 58,44 €.

Cuarto.- Con el mismo amparo procesal denuncia la recurrente la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores manteniendo que el cese de la actora ha de calificarse como despido nulo por infracción de garantía de indemnidad.

Como situaciones indiciarias de tal denuncia incluye la existencia de una contratación temporal sucesiva desde el año 2004, habiendo reclamado la condición de indefinida en los años 2016 y 2017, rechazada por la demandada.

A este respecto el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de julio de 2005 señala lo siguiente: 'Como reiterábamos muy recientemente en la STC 38/2005, de 28 de febrero (RTC 200538) (F. 3), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero [RTC 20035], F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], F. 2 ; 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], F. 3 ; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998197], F. 4 ; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999140], F. 4 ; 101/2000, de 10 de abril [RTC 2000101], F. 2 ; 196/2000, de 24 de julio [RTC 2000196], F. 3 ; 199/2000, de 24 de julio [RTC 2000 199], F. 4 ; 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 ; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2 ; y 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538], F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]'.

Del examen de la doctrina anteriormente señalada, podría deducirse que sólo las actuaciones del trabajador encaminadas a la defensa de sus derechos estrictamente laborales quedan protegidas por este derecho fundamental que se examina, ( 'ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo', señala el TC). Pero tal limitación es contraria al derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución , y que el propio Tribunal regula en la sentencia que se examina: 'que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'. Ello lleva a concluir que cualquier actuación del trabajador que incida en alguna forma en las relaciones con la empresa de la que es empleado, queda protegida por esta garantía.

Recordemos la doctrina del mismo Tribunal Constitucional en sentencias de 20-9-93, 18-1993 y 14-2-94 , que ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STC 21/1992 ( RTC 199221), fundamento jurídico 3.º, con cita de las SSTC 38/1981 (RTC 198138 ), 104/1987 ( RTC 1987104 ), 114/1989 (RTC 1989114 ), 135/1990 (RTC 1990135 ) y 197/1990 ( RTC 1990197)]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992 , fundamento jurídico 3- C).

Y finalmente, señala dicho Tribunal, si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, la garantía de indemnidad), de modo que pueda estimarse que el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario. Afirmaciones todas que si bien son referidas a la decisión de despido por parte del empresario, son perfectamente aplicables a cualquier actuación empresarial en la que se alegue discriminación, y que exige en todo caso una explicación lógica y razonada de la actuación empresarial.

Y de los hechos probados, se deduce que la decisión empresarial de no renovar el contrato al actor no ha ido dirigida exclusivamente a él sino a todos los trabajadores en su situación, lo que excluye el carácter discriminatorio de dicha actuación porque que se declare el acuerdo como erróneo, no significa que se haya adoptado con intenciones arbitrarias, sino legalmente equivocadas lo que no permite estimar el motivo.

Por ello el recurso ha de ser estimado en parte y en la forma señalada en el anterior motivo.

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Enriqueta , contra la sentencia del juzgado de lo social número tres de Santiago de Compostela, en juicio instado por la recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE AMES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, la Sala la revoca en parte modificando la cantidad a abonar en su caso en concepto de indemnización y fijándola en la cantidad de 29.731,85 € y el salario diario a efectos de los de tramitación en 58,44 €, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.