Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002346
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000721 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000724 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Juan Enrique
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE NOGUEIRA DELGADO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Adriano
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
Presidente
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000721 /2018, formalizado por el graduado social José Nogueira
Delgado, en nombre y representación de Juan Enrique , contra la sentencia número 562 /2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000724 /2017, seguidos a instancia de Juan Enrique frente a FOGASA, MINISTERIO FISCAL,
Adriano , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Enrique presentó demanda contra FOGASA, MINISTERIO FISCAL, Adriano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 562 /2017, de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- El Sr. Adriano viene prestando sus servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 5 de marzo de 2013, categoría profesional de peón, bajo la modalidad de contrato indefinido, a tiempo parcial y salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 805,69 euros.

2.- El 4 de marzo de 2014, el representante de la empresa y el trabajador pactaron, entre otras, las siguientes cláusulas adicionales: La duración máxima de la jornada de trabajo prevista en el convenio colectivo para la empresa es de 1752 horas fijadas en cómputo anual y distribuidas con carácter general en 40 horas semanales a jornada completa. Dada la actividad a la que se dedica la empresa es frecuente que durante determinados periodos se incremente la actividad demandada demás servicios en épocas con buen tiempo como verano por trabajo en exterior, captación de nuevas obras etc.) por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores la empresa podrá disponer de 110 días de trabajo de la jornada anual para distribuirlos irregularmente a lo largo del año. Dicha distribución de jornada se establecerá en el calendario laboral de la empresa y es de obligado cumplimiento, respetándose siempre los períodos mínimos de descanso establecidos legalmente para el descanso semanal y diario del trabajador. El trabajador acepta expresamente la posibilidad de ajustarse a cualquier horario de trabajo establecido o que se establezca en función de las necesidades organizativas de la empresa, lo que implica para eI trabajador la necesidad de prestar servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o semanas. La jornada de trabajo establecida en este contrato es de 20 horas a la semana de lunes a viernes. Su distribución se podrá variar semanalmente en función de las necesidades organizativas de la empresa, conociendo el trabajador el horario a realizar con la suficiente antelación que será como mínimo de 72 horas, respetando siempre en todo caso los periodos de descanso mínimos. El 8 de abril de 2016 se suscribió mediante anexo, pacto de horas complementarias por el que el trabajador se comprometía a realizar hasta un máximo de 262 horas complementarias anuales que suponen un 30%de las horas pactadas en contrato de 17 de marzo de 2014. 3.- El 16 de noviembre de 2016 el trabajador inició un proceso de IT. 4.- El 9 de febrero de 2017 se celebró acto de conciliación entre las partes, previa reclamación en materia de despido a los autos n0104/2017, interpuesta por el Sr. Adriano en cuya acta consta que la empresa solicita que traiga al domicilio del centro de trabajo los partes de confirmación el día que los expida el facultativo y sobre las 19.00 horas. Además se le abona en el acto la nómina del mes de enero de 2017 por importe de 658,05€ solicitando al conciliarte el número de cuenta para la transferencia para efectuar el pago de las nóminas de los meses siguientes y que mientras esté Si proceso de IT se presente en el domicilio del centro de trabajo el día 1 de cada mes para recoger y firmar las nóminas. (acta de conciliación aportada como doc.n°8 de la demandada) 5.- Mediante burofax de 24 de abril de 2017 la demandada comunica al trabajador la decisión de imponerle una sanción leve en su grado máximo, por importe de 625,00 euros, en base a la falta de presentación de los partes de confirmación de la baja, indicando lo siguiente: En fecha 09 de febrero de 2017 se le notifica mediante acta de conciliación del SMAC de Santiago de Compostela que debe entregar los partes dc continuación correspondí entes al proceso de IT que sufre, el día que se los expedida el facultativo del Servicio de Salud, sobre las 19:00 horas en el domicilio del centro de trabajo de la empresa sito en la Avenida de Lugo... Desde la fecha de la notificación de esta decisión ha incumplido usted lo dispuesto en la misma, puesto que con fecha 10 de marzo del presente año debería haber presentado el correspondiente parte de confirmación n°12, sin que hasta el día de hoy haya cumplido con esta obligación y el mismo suceso se repite con el parte de confirmación n°13... Por lo expuesto anteriormente la empresa puede ser sancionada gane o muy grave por cl incumplimiento en la presentación de dichos partes de confirmación ante el I.N.S.S., derivados de la negligencia e incumplimiento en la obligación por parte del trabajador en la entrega de dichos panes al empresario en el plazo establecido. Por todo, la dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de imponerle una sanción leve en su grado máximo, por importe de 625,00 euros, como consecuencia de reincidencia en el incumplimiento de la obligación de presentar los partes de confirmación del proceso de IT a la empresa según lo dispuesto en el artículo 7.1 Real Decreto 625/2014, de 18 de julio , y solicitamos que de forma inmediata entregue todos los partes de confirmación pendientes en el domicilio establecido en el acta de conciliación y rogamos no se puedan volver a repetir los hechos expuestos. Asimismo reiteramos otra vez, el cumplimiento en su obligación dc pasar por el domicilio del centro de trabajo para la firma de las nóminas como está establecido en acta de conciliación. Por estos hecho, se sigue procedimiento en materia de sanciones n °294/2017 ante el Juzgado de lo Social n°2. (Hecho no controvertido) 6.- Las nóminas se venían abonando en efectivo. La nómina de Enero de 2017 se abonó en el acto de conciliación, en fecha 09-02-2017. La de febrero se abonó en fecha 08-03-2017. La de mayo se abonó en fecha 06/06/2017. La de Junio se abonó en fecha 1_ -07- 2017. La de Julio se abonó en fecha 08/08/2017. La de Agosto se abonó en fecha 03/ 10/2017. La de Septiembre se abonó en fecha 05-10-2017. La de Octubre en fecha 03 de noviembre de 2017. Desde el acto de conciliación, las nóminas fueron abonadas mediante transferencia en la cuenta indicada por el trabajador en el referido acto. (acta de conciliación y justificantes de transferencia aportados como doc.n°8 de la demandada) 7.-En la fecha de celebración del juicio oral, la entidad demandada no había abonado al demandante 553,11 euros correspondientes a marzo 2017 535,26 euros correspondientes a abril 2017 (Hechos no controvertidos) 8.- El actor previamente a este procedimiento interpuso demanda de impugnación de despido frente a la empresa dando lugar a los autos n0104/2017, en los que recayó sentencia desestimatoria por entender que no había existido despido por parte de la empresa. (sentencia aportada como doc. n° 1 de la demanda). 9.- El trabajador no ostenta la condición de delegado sindical o la representación de trabajadores. 10.-Se celebró ante el SMAC de Santiago acto de conciliación que finalizó sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: SE DESESTIMA íntegramente la demanda formulada por el Sr. Juan Enrique frente a la empresa LUIS CASAL PINTOS y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda en reclamación de resolución de contrato, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando - vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 50 ET , en relación con los artículos 4.2.f ) y 29.1 ET .



SEGUNDO.- Ninguna de las revisiones planteadas puede acogerse: (a) La primera, porque, si bien resulta intrascendente, lo cierto es que la redacción del relato histórico corresponde a la Magistrada de Instancia exclusivamente y, por aquel mismo motivo, no es preciso suprimir su texto, dado que nos encontramos ante una mera cuestión de redacción o estilo, ajena a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 16/04/18 R. 4893/17 , 20/03/18 R. 4683/17 , 13/03/18 R.

4541/17 , 09/03/18 R. 5217/17 , 06/03/18 R. 160/18 , 20/02/18 R. 4383/17 , 18/01/18 4612/17 , etc.).

(b) La segunda, porque a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 09/04/18 R. 663/18 , 20/03/18 R. 4626/17 , 08/02/18 R. 4425/17 , 26/01/18 R. 4648/17 , 21/02/18 R. 5195/17 , 18/01/18 R. 4612/17 , 20/02/18 R. 2870/17 , etc.). Y, (c) La tercera, porque de los documentos citados no se desprende lo que se quiere hacer constar, al tratarse de parte del acto de conciliación y de la propia papeleta, pese a que -coincidamos- en que el momento decisivo es la presentación de la papeleta de conciliación y no la celebración del juicio oral.



TERCERO.- 1.- Fracasadas las modificación (o, incluso, de no hacerlo), lo hará también la censura jurídica, porque se ha producido un impago de dos meses (tres, según la modificación pretendida) y una serie de retrasos. En particular, para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador (para todas, SSTS 03/12/13 -rcud 540/13 -; 16/07/13 -rcud 1772/12 -; 20/05/13 -rcud 1037/12 -; 09/12/10 -rcud 3762/09 -; 10/06/09 -rcud 2461/08 -; y lo recordábamos en las SSTSJ Galicia 07/06/17 R. 1553/17 , 18/02/16 R. 4133/15 , 29/10/15 R. 2945/15 , 09/07/14 R. 1861/14 , 22/11/13 R. 2921/13 , etc.) basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad», debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). De manera que concurrirá tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, y se manifestará mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos ( SSTS 25/01/99 Ar. 898. AATS 22/11/00 Ar. 10303 ; 10423; 26/06/08 -rcud 2196/07 - obiter dicta ).

Ahora bien, esa gravedad exigible es algo extraordinariamente casuístico ( SSTS 25/09/95 Ar. 6892 ; 13/07/98 Ar. 5711) y apreciable en cada caso concreto.

En la doctrina más reciente se reiteran dichos criterios ( SSTS 24/02/16 -rcud 2920/14 -; 03/02/16 -rcud 3198/14 -; 27/01/15 -rcud 14/14 -; 16/01/15 -rcud 257/14 -), aplicándose también al pago delegado de la IT y los complementos a cargo de la empresa; pudiendo resumirse en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses; y 4) los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución. «La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa» ( STS 27/01/15 -rcud 14/14 -).

2.- Casuísticamente, se ha afirmado, primero, que el impago de tres mensualidades y de la paga extra no posee la suficiente entidad para configurar la causa extintiva a iniciativa del trabajador ( STS 25/09/95 Ar.

6892). Segundo, que no es bastante un retraso aislado ocasional, sino que es preciso el retraso continuado [ STS 24/03/92 Ar. 1870 , con cita de la de 07/07/83 Ar. 3730], que no se da cuando el retraso es esporádico, de un solo mes [ STS 16/06/87 Ar. 4376], ni cuando la demora sea debida a un acuerdo formal o informal de las partes [ SSTS 13/02/84 Ar. 869 ; 16/06/87 Ar. 4376) ( STS 28/09/98 Ar. 8553). Tercero, los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas poseen la suficiente entidad como para que proceda la resolución contractual ( SSTS 13/07/98 Ar. 5711 ; y 27/03/15 -rcud 14/14 -), lo que es predicable de supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 Ar. 898). Cuarto, el retraso de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas sí es causa suficiente de resolución (28/09/98 Ar. 8553). Quinto, el abono con retraso a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre) ( STS 03/12/12 -rcud 612/12 -). Sexto, también concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 -rcud 1037/12 -. Séptimo, en el supuesto examinado por la STS 16/07/13 -rcud 2924/12 -, el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede, sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. Octavo, también lo es los retrasos de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente ( STS 19/11/13 -rcud 2800/12 -). Y, finalmente, también cuando a la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria ( STS 03/12/13 -rcud 540/13 -).

Por el contrario, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por no ser grave, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores ( STS 05/03/12 -rcud 1311/11 -; y 14/09/17 -rcud 3386/15 -). Y, tampoco, por no apreciarse gravedad en el retraso, el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS 26/07/12 -rcud 4115/11 -).

3.- Y es evidente, en este concreto supuesto, en el que se ha abonado de manera retrasada el salario durante siete meses no es suficientemente grave como para justificar la resolución del contrato, porque no hay una reiteración incumplidora lo bastante importante para deducir dicha consecuencia, aparte de que sólo se ha incumplido la obligación en dos ocasiones (marzo y abril/2017). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Juan Enrique , confirmamos la sentencia que con fecha 30/11/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Santiago de Compostela , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa LUIS CASAL PINTOS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.