Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002317
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000721 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000583/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de OURENSE
RECURRENTE/S: Sonia
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: Claudio , Cosme
ABOGADO/A: AURORA ANA GARCIA ESTEVEZ
PROCURADOR: JULIO JAVIER LOPEZ VALCARCEL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000721/2019, formalizado por el letrado don Diego Garrido
Rodríguez, en nombre y representación de Dª Sonia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000583/2018, seguidos a instancia de
Dª Sonia frente a D. Claudio y D. Cosme , siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA
REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Sonia presentó demanda contra D. Claudio y D. Cosme , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-La actora Dª. Sonia , ha venido presando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'D. JULIO PEREZ CARBALLO' dedicada a la actividad de gasolinera, desde el 2-5-2006, ostentando la categoría profesional de expendedora y percibiendo un salario mensual de 1266,31.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras.-

SEGUNDO.-En fecha 25-6-2018, recibió comunicación escrita de extinción de la relación laboral, del siguiente tenor literal: 'Muy Sra. Nuestra: Habiéndose reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 30 de Abril de 2017, la condición de jubilado, lamento tener que comunicarle mi decisión de retirarme también de mis actividades profesionales y, no habiendo previsto continuador alguno para las mismas, he resuelto cerrar el negocio. En consecuencia, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.g) del estatuto de los Trabajadores , le notifico que, con fecha 8 de Julio de 2018, doy por terminado el contrato de trabajo que nos unía. Tengo a su disposición el importe de una mensualidad de indemnización y la liquidación de partes proporcionales que le corresponden.

Así mismo le informamos que a partir del día 24/07/2018 y hasta la fecha definitiva de cese de actividad (8/7/2018) usted disfrutará de 15 días de periodo vacacional de los 45 que tenía pendientes de disfrutar.

El resto será liquidado en el finiquito correspondiente. Sin otro particular, atentamente'.-

TERCERO.-Por Resolución de la D.P. del INSS de 3-5-2017, se le reconoció al demandado D. Claudio pensión de jubilación.

El 30-4-2017, causó baja en el RETA.-

CUARTO.-En fecha 24-11-2016 D. Claudio , otorgo poder a favor de D. Cosme a medio de escritura pública de la citada fecha con el nº 1970 de su protocolo. Dicha escritura figura incorporado a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.-

QUINTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.-

SEXTO.-Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Sonia , contra D. Claudio y D. Cosme , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Sonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre despido, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba tercero a fin de que se le añada el dato referente a la intervención quirúrgica a la que fue sometida el Sr. Claudio , y las secuelas que le restan de dicha intervención; revisión que no se estima por cuanto que resulta intranscendente para la solución de la cuestión debatida, siendo la conclusión que se extrae de dicha redacción una cuestión eminentemente valorativa.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión del hecho probado séptimo, en el que se solicita se añada el siguiente tenor 'A la actora no se le ha abonado la liquidación ni la indemnización por despido al día de la fecha, así como que se le vino abonando las nóminas tanto por D Claudio como por D Cosme '; revisión inacogible, ya que si la revisión fáctica sólo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativos sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho declarado probado cuya eliminación se ha solicitado, lo que no es el caso al haberse amparado la magistrada de instancia en la documental unida a la causa a la que se refiere el hecho segundo de prueba, en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica hasta el punto de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

Y además el documento que cita el recurrente en amparo de su pretensión cual es el extracto de la cuenta bancaria de la actora donde la empresa le venía abonando sus haberes, no acredita por solo lo que pretende en el recurso.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art. 49.1.g ), 49.2. 44 del ET , así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Sostiene la demandante recurrente que la carta de despido padece de por si errores formales que implican la improcedencia de la misma, por cuanto no se puso a disposición de la trabajadora del importe exacto de la indemnización y liquidación a la que tiene derecho en el momento de la comunicación de la extinción del contrato. Y tales defectos formales conllevan por si la improcedencia del despido. Y por otra parte, la actividad de la empresa continuó igual después de jubilarse el Sr Claudio , quien delegó el poder de la misma a su nieto Cosme , quien continuó la actividad en nombre de su abuelo, el cual realizaba encargos de gasolina, pagaba sueldos a la trabajadora, trabajaba in situ en el negocio etc., de lo que se desprende que la empresa después de la jubilación de Sr. Claudio continuó funcionando con él como propietario, autorizando a su nieto para la gestión de la misma, todo ello tras un análisis personal y subjetivo de la prueba practicada, para concluir que no opera el art. 49.1.g) del ET al continuar el negocio después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitida a otra persona o por nombrar el jubilado, conservando la propiedad del negocio un gerente o encargado que lo dirija, lo explote, o por seguir llevando la dirección de la empresa, pues el precepto legal señala que 'sin perjuicio de la transmisión de la empresa'.

Así las cosas, a tenor del art. 49.1.g) del ET , 'El contrato de trabajo se extinguirá por jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la seguridad social sin perjuicio de lo dispuesto en el art.

44', para que opere dicha causa de extinción es necesario que se den los siguientes requisitos: 1º) que la Seguridad Social reconozca al empresario la condición de jubilado. 2º) Su cese en la actividad o negocio que venía desempeñando el jubilado, de manera que si esa continúa no hay causa para extinguir el contrato de trabajo. Y 3º) debe de haber una conexión temporal entre la jubilación y la extinción contractual, por lo que esta última no procede por extemporánea cuando la jubilación se produjo varios años atrás, pese a lo cual continuó la explotación del negocio ( TS 28-11-88 , 25-4-00 ).

En este sentido, como señala el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2523), Rec. nº 978/2000 '... en relación con la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario [ art. 49.1 g) del ET (LALEY 1270/1995)] la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49.1 g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario , sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa.

(...) La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal; la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.' Debe haber una conexión temporal entre la jubilación y la extinción contractual, el hecho de que transcurriese un breve lapso de tiempo entre el cese del trabajador y el cierre de la empresa no determina que aquel cese se deba calificar como despido. Baste al respecto la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 (rec. 1645/17 ), cuya doctrina, aunque referida a extinción del contrato de trabajo por jubilación del empleador, se hace extensiva al presente caso. Dice esa sentencia: ' a).- Que el art. 49.1.g) ET 'no señala plazo alguno para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial, sino que ha de entenderse implícita la existencia de un 'plazo razonable' para adoptar tan trascendente decisión, tal como indefectiblemente vienen admitiendo la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial, ya desde las lejanas fechas de los primeros pronunciamientos del extinguido Tribunal Central de Trabajo' ( STS 20/10/16 (RJ 2016, 5626) -rcud 978/15 -); b).- Que la finalidad de tal plazo 'es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso' ( SSTS 25/04/00 (RJ 2000, 4252) -rcud 2118/99 -; y 09/02/01 (RJ 2001, 2513) - rcud 1106/00 -), porque la 'razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual [o su muerte o incapacidad], como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial' ( STS 14/02/01 (RJ 2001, 2523) -rcud 978/00 -); y c).- Que la razonabilidad del mismo lógicamente ha de apreciarse -como se dijo- en función de las concretas circunstancias del caso, teniendo muy en cuenta la importancia -de todo orden- que corresponde a la decisión, la multitud de factores a considerar en ella y en todo caso la obvia complejidad que puede revestir la propia liquidación' ( STS 20/10/16 -rcud 978/15 -)'.

Siendo de destacar la jurisprudencia unificada, y en concreto la de fecha 20 de octubre de 2016 (ROJ: STS 5062/2016 (RJ 2016, 5626) 'Sobre la primera de las razones [actividad empresarial llevada a cabo por los hijos del empresario], es de oportuno recuerdo que el art. 49.1. g) ET no señala plazo alguno para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial, sino que ha de entenderse implícita la existencia de un 'plazo razonable' para adoptar tan trascendente decisión, tal como indefectiblemente vienen admitiendo la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial, ya desde las lejanas fechas de los primeros pronunciamientos del extinguido Tribunal Central de Trabajo. Plazo al que la doctrina unificada - para supuestos de Jubilación, con criterio extensible para la incapacidad- señala que su finalidad 'es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso' ( SSTS 25/04/00 -rcud 2128/99 -; y 09/02/01 (RJ 2001, 2513) -rcud 1106/00 -), porque la 'razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual [o su muerte o incapacidad], como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial' ( STS 14/02/01 (RJ 2001, 2523) -rcud 978/00 -)'.

En el caso que nos ocupa, como a tal efecto se acredita del inalterado relato fático de la sentencia de instancia resulta que 1º) 'En fecha 25-6-2018 , la actora recibió comunicación de extinción de la relación laboral, por cierre del negocio debido a pasar el empresario a la condición de jubilado, (comunicación que obra unida a la causa y se da por reproducida) 2º) 'Por Resolución del INSS de fecha 3-5-2017 se le reconoció al empresario pensión de jubilación y en fecha 30-4- 17, causó baja en el RETA.

En fecha 24-11-2016, D Claudio otorgó poder a favor de D Cosme cuya escritura obra unida a la causa y se da por reproducida'. Así pues, es cierto que el nieto del empresario D Cosme se le otorgó apoderamiento por su abuelo en escritura pública en el que se le otorgaban las facultades contenidas en el mismo y que realizó determinadas actividades, pero nunca y esto es lo relevante en el caso que nos ocupa en su propio nombre y en condición de empresario, sino en nombre de su abuelo, mas dichas actividades, como señala la magistrada de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, eran tendentes a la liquidación de la tienda de gasolinera, con repuestos, accesorios etc. y todas las gestiones que realizaba su nieto eran en representación de su abuelo, nunca en calidad de empresario.

En definitiva, del relato fático de la sentencia de instancia y de los datos que con igual valor fáctico se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no se concluye la existencia de sucesión empresarial, no existe la sustitución de un empresario por otro, el empresario fue siempre Claudio , y su nieto siempre actuó en representación de su abuelo, tampoco se ha transmitido un conjunto de medios organizados para continuar la actividad.

Se ha producido una causa de extinción del contrato del art. 49.g de ET , si bien es cierto que el cese de actividad no coincide puntualmente en el tiempo con la causa de extinción (jubilación), el negocio se mantuvo un tiempo prudencial para la liquidación del mismo, como así resulta del relato fáctico de la resolución impugnada y la extinción de la relación laboral llevada a cabo por cierre del negocio, poco más de un año lo consideramos un tiempo prudencial, por lo que el recurso ha de ser desestimado y lo mismo, en cuanto a la no puesta a disposición que invoca el recurrente de la indemnización del cese por despido, pues se trata de una extinción que tiene como causa la jubilación del empresario, y lo que ya ha sido cumplimentado como a tal efecto se constata en la resolución impugnada, y que además no conllevaría la conclusión que postula en el recurso, como si se tratase de un despido por causas económicas; así pues, en el presente supuesto tal y como se razona por la magistrada de instancia en la sentencia recurrida concurrirían los citados requisitos para que la decisión empleador aquí demandado de extinguir la relación laboral del trabajador es lo es conforme el art. 49.1 g) del ET , por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Sonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Ourense de fecha 6 de noviembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.