Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002612
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000743 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000514 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña CABISER TELECOMUNICACIONES SL, Carlos
ABOGADO/A: MARIA ESTHER DEL TORO FLORES, RICARDO LOPEZ MOSTEIRO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: EULEN SA
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, A 23 DE MAYO DE 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. indicados al
margen ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación nº 743/2018 interpuesto, respectivamente, por D. Carlos y la mercantil
Cabiser Telecomunicaciones S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 3
de noviembre de 2017 , en autos nº 514/2017, instados por D. Carlos frente a Cabiser Telecomunicaciones
S.L. y Eulen S.A., sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, con fecha 25/572017 se presentó demanda por D. Carlos frente a Cabiser Telecomunicaciones S.L. y Eulen S.A. sobre despido y, previos los trámites correspondientes, en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 3 de noviembre de 2017 , en autos nº 514/2017, estimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO. - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: ' 1º- El demandante ha venido prestando servicios laborales para la mercantil demandada en los siguientes períodos: Del 27/10/2003 a 29/02/2004 - Del 17/03/2004 a 31/03/2004 - Del 12/04/2004 a 30/04/2004 - Del 31/05/2004 a 30/06/2004 - Del 5/07/2004 a 23/07/2004 - Del 26/07/2004 a 12/05/2005 - Del 13/05/2005 a 30/07/2005 - Del 31/07/2005 a 30/09/2005 - Del 3/10/2005 a 28/10/2005 - Del 2/11/2005 a 18/05/2006 - Del 22/05/2006 a 31/08/200 - Del 1/09/2006 a 31/12/2006 - Del 1/01/2007 a 22/08/2001 - A partir del 6/09/2011 con categoría profesional de Recaudador-limpiador y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras de 1.859,72 euros (nómina de marzo de 2017) en virtud de contratos de trabajo de duración determinada a tiempo completo. No consta que el demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de extinción del contrato de trabajo hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. 2º .- En fecha 21/04/2014 se remitió comunicación escrita por la mercantil Eulen SA al trabajador demandante, por la que se ponía en su conocimiento la finalización del servicio de mantenimiento, conservación y recaudación en cabinas telefónicas en Galicia y Asturias que tenía contratado con la mercantil Telefónica Telecomunicaciones Públicas SAU y en virtud de ello le ponía también en su conocimiento la extinción del contrato de trabajo del demandante por causas objetivas con fecha de efectos de 30/04/2017. A esa fecha le hizo entrega de un cheque por importe de 14.635,63 euros en concepto de indemnización. 3º .- La mercantil Cabiser Telercomunicaciones SL, como nueva adjudicataria del servicio, aportó a la contrata los medios materiales que se relacionan en el documento nº 6 de su ramo de prueba, si bien determinada maquinaria y herramientas precisas para el desarrollo de la actividad en que consiste la contrata fueron transmitidas por Eulen (testifical de D. Juan ). 4º. - En la documentación remitida a la mercantil Cabiser Telecomunicaciones no se incluía al demandante como trabajador subrogable. 5º. - Es de aplicación el Convenio Colectivo para el personal de mantenimiento, recaudación, recuento de monedas, limpieza y publicidad de cabinas telefónicas, soportes y teléfonos de uso público de la empresa Eulen SA.

Su artículo 26 señala que ' ...En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión, rescate o revisión de una contrata, así como respeto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando esta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida. Se producirá la mencionada subrogación del personal, siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos: a). Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuese la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, trabajase en otra contrata. b).

Trabajadores, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal o situaciones análogas. c). Trabajadores con contrato de interinidad, que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado 2º, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato. d). Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se incorporasen a la contrata de servicios, como consecuencia de una ampliación que perdure en la siguiente contrata, aunque no lleven los cuatro meses de antigüedad. e). Trabajadores que sustituyan a otros que se jubilen cumplidos los 64 años, dentro de los últimos meses anteriores a la finalización efectiva de la contrata, y tengan una antigüedad mínima en la misma de los cuatro meses anteriores a la jubilación, en virtud del Real decreto 1194/1985, de 17 de julio'. 6º .- En fecha de 05/05/2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 22/05/2017, el cual concluyó sin avenencia respecto de Eulen SA e intentado sin efecto respecto de la mercantil Cabiser Telecomunicaciones SL que no compareció al mismo.'

TERCERO .- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda presentada parte de D. Carlos , en su propio nombre y representación, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil Cabiser Telecomunicaciones S.L. a proceder, a elección de la misma, a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de once mil cuatrocientos treinta y tres euros con dieciocho céntimos (11.433,19 euros) así como los que se devenguen desde la fecha y hasta su efectiva readmisión, a razón de 61,14 euros/día, con un interés de mora del 10 % o a abonar al demandante una indemnización por importe de treinta y siete mil seiscientos doce euros con cinco céntimos (37.612,05 euros) y asimismo que debo absolver y absuelvo a la mercantil Eulen S.A. de los pedimentos frente a estos deducidos.'

CUARTO . - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, respectivamente, por el demandante, Sr. Carlos , y la mercantil Cabiser Telecomunicaciones S.L., impugnando, cada una de dichas partes, el recurso de la contraria. La mercantil Eulen S.A. impugnó el recurso entablado por la mercantil recurrente y, con invocación del artículo 197.1 de la LRJS propuso rectificaciones fácticas y causas de oposición subsidiarias a lo reseñado en la sentencia. Asimismo, la mercantil Eulen S.A. impugnó el recurso articulado por el demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Carlos frente a Cabiser Telecomunicaciones S.L. y Eulen S.A. sobre despido, en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alzan en suplicación, respectivamente, el Sr. Carlos y la empresa Cabiser Telecomunicaciones S.L. para solicitar, el demandante, que 'se estime el salario cuya modificación se interesa y para el supuesto de que el recurso de Cabiser Telecomunicaciones S.L. fuera estimado, se estime éste, estimando la demanda por esta parte formulada, con imposición de costas a la demandada'. La mercantil Cabiser Telecomunicaciones S.L., por su parte, interesó la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte nueva resolución por la que se le absuelva de todos los pedimentos de la demanda. La mercantil Eulen S.A. impugnó el recurso entablado por la mercantil recurrente y, con invocación del artículo 197.1 de la LRJS propuso rectificaciones fácticas y causas de oposición subsidiarias a lo reseñado en la sentencia. Asimismo, la mercantil Eulen S.A. impugnó el recurso articulado por el demandante.



SEGUNDO. - A efectos de fijar el contenido del relato histórico, dada la circunstancia de que las partes recurrentes y la mercantil Eulen - que invocó el artículo 197 de la LRJS - interesan la modificación de los hechos declarados probados, conviene sustanciar los motivos que, a tal efecto de revisión, articularon dichas partes litigantes en sus respectivos escritos, siendo así que: *El demandante, Sr. Carlos , con amparo procesal en el artículo 193 c) (sic) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del relato histórico, a fin de que se modifique la cuantía del salario a que se refiere el ordinal primero y que se sustituya la cantidad allí señalada - 1.859,72 euros - por la de 2.214,80 euros, a cuyo efecto invoca la documental de los folios 37 y 38, 40 a 54, 56 a 75 y 87 a 128 de autos, aseverando, el recurrente, que el salario del actor es irregular por lo que hay que hallar el salario medio anual incluidas las horas extras, siendo así que, con independencia de que, sin duda por error mecanográfico, se invoca el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en lugar del b) que sería lo correcto, lo relevante es que la invocación cuasi genérica de la documental a que se refiere el recurrente no deviene sustento asaz para el éxito de la revisión, de manera que ha de rechazarse la pretensión de revisión a que se contrae el motivo primero del recurso entablado por la parte actora.

*La mercantil, Cabiser Telecomunicaciones S.L., que articula su recurso en atención a cinco motivos, interesa, en los dos primeros con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), las modificaciones fácticas siguientes: - Del ordinal cuarto de la resolución de instancia, para que se redacte como sigue: 'En la documentación remitida a la mercantil Cabiser Telecomunicaciones no se incluía al demandante', es decir, pretende que se elimine la frase postrera de dicho ordinal consistente en '...como trabajador subrogable', invocando en pro de sus pretensiones de revisión la documental numerada como 8, comunicación a Cabiser con personal a subrogar ( folios 129 a 132); documento nº 9, personal subrogado por Cabiser que ya había sido subrogado anteriormente por Eulen de Ecometal , cartas de bienvenida, (folios 133 a 138); documento nº 11, recibos salariales enviados a Cabiser del personal a subrogar (folios 139 a 162); documento nº 12, TGSS, relación nominal de trabajadores a subrogar (folios 163 a 171); documento nº 5, documentación remitida por Eulen respecto del personal adscrito a la contrata de explotación de cabinas telefónicas de Galicia y Asturias (folios 292 a 307), siendo así que ha de tener acogida la pretensión auspiciada por la citada mercantil recurrente habida cuenta de que la documental en que se apoya deviene elemento de sustento hábil y asaz para el éxito de la revisión, por supresión del párrafo final, que se interesa de manera que ha de modificarse el ordinal cuarto de la sentencia de instancia y quedará redactado como sigue: 'En la documentación remitida a la mercantil Cabiser Telecomunicaciones no se incluía al demandante.' - Del ordinal quinto de la resolución de instancia, para que se redacte como sigue, o subsidiariamente, se suprima en su totalidad: 'Es de aplicación el Convenio colectivo del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público, Normativa estatal de 24/06/1997 (BOE 15/08/1997) y su Acta modificativa de 11/11/2002 (BOE 10/01/2003). En el artículo 9 en su redacción dada por Acta modificativa se señala que: 9.1 En los supuestos de sucesión total o parcial de contratistas o concesionarios en la actividad definida en el ámbito de aplicación funcional del presente Convenio en los que concurran los requisitos establecidos en el Art. 44 del ET , el nuevo empresario se subrogará en los derechos y obligaciones del anterior respecto del personal adscrito a la contrata o concesión en la que se haya producido la sucesión. 9.2 No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores fijos y los que hayan prestado sus servicios mediante contratos de obra o servicio determinado con anterioridad al 1 de mayo de 1999 y se encuentren vinculados a alguna de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del vigente convenio a la fecha de entrada en vigor de este acuerdo de fecha 11 de noviembre de 2002, pasarán a adscribirse a la nueva empresa concesionaria o contratista de la actividad. La subrogación que en este apartado se regula se regirá por las siguientes reglas: a) En lo sucesivo, el término «contrata» engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica un concreto servicio o actividad parcial o total que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, organismo público u otro tipo de entidad o persona física, sea cualquiera la forma jurídica que adopten. b) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión, rescate o reversión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores fijos o con contratos de obra o servicio determinado de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida. c) Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos: 1. Trabajadores en activo fijos y los que hayan prestado sus servicios mediante contrato de obra o servicio determinado con anterioridad al 1 de mayo de 1.999 y se encuentren vinculados a alguna de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del vigente Convenio a la fecha de entrada en vigor de este acuerdo de fecha 11 de noviembre de 2002. 2.

Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que en el momento de la finalización efectiva de la contrata se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal o situaciones análogas. 3. Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el punto 2, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato. d) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en la letra j) de este precepto y en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento en que, bien la empresa entrante, o la saliente, comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio en la prestación del servicio. e) Los trabajadores que no hubieran disfrutado de sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que solo abonará la parte proporcional del período que a ella le corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario, que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación. f) La aplicación de este artículo 9.2, será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: Empresa o entidad pública cesante, sucesor en la actividad y trabajador', invocando como sustento de sus pretensiones la documental que obra en el ramo de prueba de la recurrente con el nº 1, convenio colectivo nacional del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público de 24/6/1997, BOE 15/8/1997), folios 175 a 184 y en su nº 2, acta de modificación de convenio colectivo del sector de fecha 11/11/2002, BOE 10/1/2002), folios 185 a 190, añadiendo la recurrente que, '...en caso de no tener favorable acogida la modificación del hecho probado 5º en los términos expuestos, y subsidiariamente, se solicita la supresión completa del mismo, ya que el Magistrado de instancia declara probado que es de aplicación el convenio colectivo de Eulen, con especial referencia a su artículo 26', siendo así que ha de acogerse, en los términos a que nos referiremos, la pretensión de revisión pues, por mas que la prístina redacción del ordinal cuestionado contiene asertos que podría considerarse que podrían integrar una suerte de predeterminación del fallo en tanto que, siendo objeto de la controversia, entre otros, la determinación del cumplimiento de los requisitos que se exigen para la subrogación en supuestos como el presente, no se ofrece ortodoxo que se reseñe, en el relato histórico, la consideración de que el convenio colectivo a aplicar sea el que señala el Juzgador, pues ello sería, en su caso, cuestión a sustanciar en el ámbito de lo jurídico, de manera que el ordinal 5º quedará redactado como sigue: 'El artículo 26 del Convenio Colectivo para el personal de mantenimiento, recaudación, recuento de monedas, limpieza y publicidad de cabinas telefónicas, soportes y teléfonos de uso público de la empresa Eulen SA establece, entre otras consideraciones, que '...En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión, rescate o revisión de una contrata, así como respeto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando esta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida. Se producirá la mencionada subrogación del personal, siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos: a). Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuese la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, trabajase en otra contrata. b). Trabajadores, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal o situaciones análogas. c). Trabajadores con contrato de interinidad, que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado 2º, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

d). Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se incorporasen a la contrata de servicios, como consecuencia de una ampliación que perdure en la siguiente contrata, aunque no lleven los cuatro meses de antigüedad. e). Trabajadores que sustituyan a otros que se jubilen cumplidos los 64 años, dentro de los últimos meses anteriores a la finalización efectiva de la contrata, y tengan una antigüedad mínima en la misma de los cuatro meses anteriores a la jubilación, en virtud del Real decreto 1194/1985, de 17 de julio', mientras que el artículo 9 del Convenio colectivo del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público, Normativa estatal de 24/06/1997 (BOE 15/08/1997) en la redacción dada por el Acta modificativa de 11/11/2002 (BOE 10/01/2003) señala que: 9.1 En los supuestos de sucesión total o parcial de contratistas o concesionarios en la actividad definida en el ámbito de aplicación funcional del presente Convenio en los que concurran los requisitos establecidos en el artículo 44 del ET , el nuevo empresario se subrogará en los derechos y obligaciones del anterior respecto del personal adscrito a la contrata o concesión en la que se haya producido la sucesión. 9.2 No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores fijos y los que hayan prestado sus servicios mediante contratos de obra o servicio determinado con anterioridad al 1 de mayo de 1999 y se encuentren vinculados a alguna de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del vigente convenio a la fecha de entrada en vigor de este acuerdo de fecha 11 de noviembre de 2002, pasarán a adscribirse a la nueva empresa concesionaria o contratista de la actividad. La subrogación que en este apartado se regula se regirá por las siguientes reglas: a) En lo sucesivo, el término «contrata» engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica un concreto servicio o actividad parcial o total que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, organismo público u otro tipo de entidad o persona física, sea cualquiera la forma jurídica que adopten. b) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión, rescate o reversión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores fijos o con contratos de obra o servicio determinado de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida. c) Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos: 1. Trabajadores en activo fijos y los que hayan prestado sus servicios mediante contrato de obra o servicio determinado con anterioridad al 1 de mayo de 1.999 y se encuentren vinculados a alguna de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del vigente Convenio a la fecha de entrada en vigor de este acuerdo de fecha 11 de noviembre de 2002. 2. Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que en el momento de la finalización efectiva de la contrata se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal o situaciones análogas. 3. Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el punto 2, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato. d) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en la letra j) de este precepto y en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento en que, bien la empresa entrante, o la saliente, comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio en la prestación del servicio. e) Los trabajadores que no hubieran disfrutado de sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que solo abonará la parte proporcional del período que a ella le corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario, que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación. f) La aplicación de este artículo 9.2, será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: Empresa o entidad pública cesante, sucesor en la actividad y trabajador'.

* La mercantil Eulen S.A., en el escrito de impugnación al recurso entablado por la empresa Cabiser Telecomunicaciones S.L., invocando el artículo 197.1 de la LRJS , interesó lo siguiente: - Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la modificación del ordinal primero de la sentencia a fin de que se redacte como sigue: '1º.-. El demandante ha venido prestando servicios laborales para la mercantil Eulen S.A. en los siguientes períodos y conforme a los Códigos Cuenta Cotización que se reseñan: - Del 27/10/2003 a 29/02/2004 (c.c.c. 15005133438). - Del 17/03/2004 a 31/03/2004 (c.c.c. 15005133438). - Del 12/04/2004 a 30/04/2004 (c.c.c. 15005133438). - Del 31/05/2004 a 30/06/2004 (c.c.c. 15005133438).- Del 5/07/2004 a 23/07/2004 (c.c.c. 15005133438). - Del 26/07/2004 a 12/05/2005 (c.c.c. 15005133438). - Del 13/05/2005 a 30/07/2005 (c.c.c. 15005133438). - Del 31/07/2005 a 30/09/2005 (c.c.c. 32002136617).- Del 3/10/2005 a 28/10/2005 (c.c.c. 36003887375). - Del 2/11/2005 a 18/05/2006 (c.c.c. 36003887375). - Del 22/05/2006 a 31/08/2006 (c.c.c. 15005133438). - Del 1/09/2006 a 31/12/2006 (c.c.c. 15005133438).- Del 1/01/2007 a 22/08/2001 (c.c.c. 15111649093). - A partir del 6/09/2011 (c.c.c. 15111649093 ). - En el período 22/05/2006 a 31/08/2006 el contrato suscrito fue de interinidad por sustitución del trabajador D. Agapito por estar en situación de IT. Con categoría profesional de Recaudador-limpiador y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras de 1.859,72 euros (nómina de marzo de 2017) en virtud de contratos de trabajo de duración determinada a tiempo completo. No consta que el demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de extinción del contrato de trabajo hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores', invocando en pro de sus pretensiones de revisión el informe de vida laboral del folio 32; informe de la TGSS folios 79 a 81 y especialmente el 80; pantallazo correspondiente al acceso al sistema Red por la empresa Eulen S.A. con la TGSS respecto al histórico del actor, folio 82 y contrato de trabajo de interinidad de 22/5/2006 a 31/8/2006 con Eulen para sustituir a otro trabajador, folio 86, sin que haya de tener acogida la pretensión de revisión pues no se ha puesto de manifiesto la concurrencia de error del Juzgador de instancia que avalase la modificación pretendida de parte a lo que cabe añadir que se insertan en el motivo de recurso consideraciones que exceden de lo que es propio del ámbito de lo fáctico y que a todo evento, la propia redacción alternativa que se ofrece por la mercantil Eulen no pone en entredicho lo señalado en el relato original del ordinal en orden a la categoría profesional de recaudador limpiador y a la serie contractual allí reseñada. Debe, pues, mantenerse inalterado el ordinal primero del relato histórico de la sentencia de instancia.



TERCERO. - En el motivo segundo de su recurso, con amparo procesal en el apartado c) del citado artículo 193 de la LRJS , las partes en litigio, denuncian las siguientes infracciones normativas: * El demandante interesa el examen de la normativa aplicada y denuncia la infracción de los artículos 14 , 44 , 52 , 53 , 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores así como el convenio colectivo de Eulen para el personal de mantenimiento, recaudación, recuento de monedas, limpiezas y publicidad de cabinas telefónicas, soportes y teléfonos de uso público por la empresa Eulen S.A., firmado en A Coruña el 21/9/2015 para los años 2013 a 2017, interesando, en definitiva, que se señala un salario superior al fijado en la sentencia, siendo así que no ha de tener acogida la censura jurídica de referencia pues, inalterado el relato histórico en lo atinente a la cuantía del salario a considerar para la determinación de indemnización, la pretensión de la parte actora, en dicho aspecto, no cuenta con apoyo fáctico que la sustente y avale, habiendo llegado el Juzgador de instancia a la determinación del salario que obra en el relato histórico en uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, si bien, anticipándonos a lo que expondremos a continuación, dada la solicitud de que, para el caso de que sea estimado el recurso de Cabiser, se acoja la demanda contra Eulen SA, nos pronunciaremos posteriormente acerca de dicha pretensión.

* La empresa Cabiser Telecomunicaciones S.L., interesa el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia y, en concreto, denuncia la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en las sentencias que citó, en relación con la vulneración de los artículos 12 y 13 del acta modificativa de 11/11/2002 del colectivo estatal del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público (BOE 10/1/2003), así como del convenio colectivo de la empresa Eulen S.A. de 16/7/2015 con especial referencia a su artículo 26, en relación con los artículos 82.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que citó y, más concretamente, la sentencia de 28/10/1966 , así como la vulneración del convenio colectivo nacional del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público de 24/6/1997, (BOE 15/8/1997) y su acta modificativa de 11/11/2002, con especial referencia a su artículo 9 y 13 así como la 'jurisprudencia' contenida en diversas sentencias de los TSJ que citó y del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 56 del mismo Texto Legal y en relación con el artículo 9.2.c) del acta modificativa de 11/11/2002 del convenio colectivo nacional del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público de 24/6/1997, (BOE 10/1/2003).

Así las cosas, conviene dejar patente, en primer lugar, que como ya se colige de lo señalado en la resolución de instancia no nos encontramos ante una situación que permita considerar aplicable el artículo 44 del ET y ello por cuanto, si bien es cierto que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido estableciendo que, para determinar si concurre o no sucesión empresarial, es determinante e que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, esto es, que se haya transmitido un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio, pudiendo deducirse la realidad de la transimisión no solo si afecta a elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores y asimimo que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - en tal sentido las sentencias del TJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers ; 19-5-1992, Asunto Stiiching ; 10- 12-1998, Asunto Sánchez Hidalgo ; 2-12-1999, Asunto Allen y otros; 24-1-2002, Asunto Temco , entre otras - de manera que, aplicado ello al caso que nos ocupa, se observa, a tenor de lo actuado, que si bien es cierto que se produjo el trasvase de la mayoría de los trabajadores de una plantilla a otra pero, la documental de autos pone de relieve que la empresa entrante, Cabiser Telecomunicaciones SL, adquirió elementos materiales para el desarrollo de la actividad por un nada desdeñable importe de 233.807,68 euros (documento 6 del ramo de prueba de Cabiser al que ya alude el ordinal 3º, folio 308 de autos), lo que, a nuestro entender, permite considerar que la actividad objeto de la contrata en este caso no es de las que descansan fundamentalmente en la mano de obra, sino que, por el contrario, son necesarios también elementos materiales de relevancia y ello determina la exclusión de la aplicación del artículo 44 del ET al caso presente. Sentado lo anterior, en orden a cual fuese la norma convencional que habría de regir la subrogación, consideramos que en los contratos cuya copia obra en autos, relativos al actor, se hace referencia, entre otras normas, al 'convenio colectivo para el personal de mantenimiento, recaudación recuento de monedas, limpieza y publicidad de cabinas telefónicas' y no es menos cierto que en el momento en que se produjo la subrogación de los trabajadores estaba en vigor la norma convencional de la empresa Eulen SA., siendo diferentes los requisitos exigidos por la de empresa y la estatal a tenor del acta de modificación del año 2003, pero conviene no olvidar que, en ambas normas se contempla inequívocamente la obligación que pesa sobre la empresa saliente de acreditar fehaciente y documentalmente los supuestos allí contemplados, relativos a las circunstancias que afectan a los trabajadores a subrogar, señalando el artículo 13 del estatal a tenor del acta, la relación de documentos a facilitar por la empresa saliente, mientras que en el artículo 26 del convenio de la empresa se deja patente que 'todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el artículo 13 del convenio estatal del sector y en plazo de diez días hábiles contados desde el momento en que bien la empresa entrante o saliente, comunique fechacientemente a la otra empresa el cambio en la prestación del servicio', acaeciendo en el caso, como se desprende de un análisis complementario e integrador de la documental de autos singularmente la contenida en los folios 129 a 132, que no se constata que la empresa saliente Eulen SA remitiese a la entrante Cabiser Telecomunicaciones SL la documentación relativa al trabajador aquí demandante, antes bien, lo reseñado en el incombatido ordinal 2º del relato fáctico de la sentencia de instancia pone de manifiesto que la empresa Eulen SA remitió comunicación al trabajador en 21/4/2017 (no 21/4/2014 como por error de transcripción se hace mención en dicho ordinal) en el que ponía en conocimiento de aquel la finalización del servicio que tenía contratado con Telefónica Telecomunicaciones Públicas SAU y, lo que es de destacar, la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas con fecha de efectos 30/4/2017, esto es, con fecha anterior a la de 1/5/2017 en que la empresa entrante, Cabiser Telecomunicaciones SL, se hizo cargo de la contrata con Telefónica, de manera que con independencia de la irregularidad del cese del actor por no haberse demostrado la existencia de causa que avalase lo señalado en la escueta carta de despido lo que determina la improcedencia del despido, cabe señalar que la reciente doctrina jurisprudencial, así la sentencia de 31/3/2106 que se remite a la de 16/12/2014 , ha establecido que '...si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo tampoco se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado, más en concreto del despido en el caso de que se haya producido y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente', siendo de añadir que si bien en otras ocasiones para normativa convencional diversa, se estableció que 'la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de documentación imprescindible para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de Seguridad Social, en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante (así las sentencias del TS de 11/3/2003 Y 28/7/2003 ), acaeciendo, en el caso que nos ocupa, que la empresa saliente no incluyó al demandante dentro de los trabajadores afectados por la subrogación - ítem más, lo despidió por causas objetivas - lo que supone, dicha falta de entrega de documentación, la vulneración de lo establecido en la normativa referida, de manera que como se estableció en las sentencias de 10/12/1997 , 9/2/1998 y 30/9/1999 , '...si la empresa saliente no cumplimenta los deberes que le impone el Convenio colectivo, no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante; la protección de los trabajadores concernidos se consigue mediante el mantenimiento de su contrato con la empresa donde prestaban sus servicios hasta el momento; es decir, que, no hay desde luego sucesión en las relaciones de trabajo, pero éstas continúan en el empresario saliente, quien no puede alegar, como causa extintiva, el mero hecho de la terminación de la contrata...', todo lo cual determina que haya de tener acogida el recurso entablado por la entidad Cabiser Telecomunicaciones SL y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia en el sentido de absolver a dicha entidad de las pretensiones de la demanda y, habida cuenta que la pretensión esgrimida en el recurso articulado por la parte actora lo viabiliza, condenar a la mercantil Eulen SA en los términos y con el alcance a que nos referiremos.

* La mercantil Eulen S.A. denuncia la infracción de los artículos 15.1 y 3 en relación con los artículos 8.1 y 553.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y asimismo, de los artículos 53.5 en relación con el artículo 56 ambos del citado Estatuto de los Trabajadores , interesando que se desestime el recurso interpuesto por la mercantil recurrente y se estimen las pretensiones que esgrimió, antes reseñadas, de manera que, en aras de evitar inútiles repeticiones, nos remitimos a lo expuesto 'ut supra' en orden a la responsabilidad de la empresa Eulen por las razones allí señaladas a lo que cabe añadir que la mera comunicación de la extinción de la contrata no deviene sustento asaz para la viabilidad de la acción de despido por causas objetivas, si bien ha de atenderse a lo mencionado en el motivo de oposición subsidiario en cuanto que la indemnización, en atención a la antigüedad y salario que se contemplan en el ordinal 1º de la sentencia, ha de fijarse en treinta y tres mil quinientos veinte euros con ochenta y dos céntimos (33.520,82 euros) si bien la mercantil Eulen SA ha de abonar al demandante la diferencia de indemnización sobre la que ya percibió de 14.653,33 euros - según señala el ordinal 2º 'in fine' de la sentencia 'a quo' - y la que legalmente le corresponde de treinta y tres mil quinientos veinte euros con ochenta y dos céntimos (33.520,82 euros), En consecuencia,

Fallo

Estimando, en cuanto a la condena de Eulen S.A., el recurso de suplicación articulado por D. Carlos y estimando el articulado por la mercantil Cabiser Telecomunicaciones S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 3 de noviembre de 2017 , en autos nº 514/2017, instados por D. Carlos frente a Cabiser Telecomunicaciones S.L. y Eulen S.A., sobre despido, revocamos en parte la resolución de instancia y con absolución de la mercantil Cabiser Telecomunicaciones S.L. de las pretensiones de la demanda, mantenemos la declaración de improcedencia del despido y condenamos a la entidad Eulen S.A.

a que, a su elección, readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes del despido con abono, en este caso, de salarios de tramitación por importe de once mil cuatrocientos treinta y nueve euros con diecinueve céntimos (11.439,19 euros), así como los que se devenguen hasta la efectiva readmisión a razón de 61,14 euros/día con interés de mora del 10 % o a que abone al demandante la diferencia de indemnización sobre la que ya percibió de 14.653,33 euros y la que legalmente le corresponde de treinta y tres mil quinientos veinte euros con ochenta y dos céntimos (33.520,82 euros), debiendo efectuar la opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia. Asimismo, absolvemos a la mercantil Cabiser Telecomunicaciones S.L. de las pretensiones de la demanda. No se hace expresa imposición de costas. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino que legalmente corresponda.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.