Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 745/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002428
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000745 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000489 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Juana
ABOGADO/A: ZAIDA MASEDA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MERCARTABRIA SLU
ABOGADO/A: RAQUEL PAZOS ALLER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000745 /2018, formalizado por Dª Juana , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000489 /2017, seguidos a instancia de Dª Juana frente a MERCARTABRIA SLU, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juana presentó demanda contra MERCARTABRIA SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 12-4-2013 con categoría de profesional de camarera y correspondiéndole un salario mensual de 1.282,49 euros con prorrateo de pagas extraordinarias - hechos no controvertidos-. 2º.- La empresa demandada comunicó mediante entrega de carta de despido disciplinario a la trabajadora demandante la extinción de su relación laboral en fecha de 10-4-2017. La fecha de ese despido se fijó en fecha de 7-4-17 - documental especialmente fecha de efectos recogida en la carta de despido. Las causas del despido disciplinario fueron 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' tipificado en el art 54.2.e) de ET y 'estando en situación de IT ha llevado una vida completamente normal' lo que se tipifica como una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo con arreglo al art. 54.2.d) ET se da íntegramente por reproducida aquí la carta de despido que refleja las causas expresadas. 3º.- La actora estuvo en situación de IT en los periodos reflejados en la carta de despido. Se dan por reproducidos los doc. 5 a 9 aportados por la empresa. En el momento del despido llevaba en situación de IT desde el 17-2-17 y lo estuvo hasta el 2-8-17 -documental aportada y hechos no discutidos- En el parte de baja iniciado el 17-2-17 se preveía que ésta sería por un periodo de tiempo corto con una duración estimada de 29 días -parte de baja así como de confirmación de baja. Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC .



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Juana frente a Mercartabria, S.L.U y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y Declaro EXTINGUIDA la relación laboral en fecha de 7-4-2017 y condeno a la demandada a que abone a la primera la cantidad de 5.565,66 euros en concepto de indemnización.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la improcedencia del despido del actor, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193,b de la lRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba tercero a fin de que se le añada el siguiente tenor '....Las dos últimas bajas laborales tiene como causa sendos accidentes laborales tal y como se detalla en el Doc 4 aportado por la empresa. Por tanto esta no es ajena y conoce con detalle la situación de IT, puesto que de acuerdo con la reglamentación laboral en el marco de la seguridad en el trabajo, ha de abrir un expediente informativo y tomar las medidas oportunas. Además la actora en la demanda detalla la enfermedad que padece a pesar de ser conocida por la empresa...·' La revisión no se admite pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa, aunque admitimos a través del Doc 4 que la dos últimas bajas tienen causa en sendos accidentes laborales el contenido restante de la redacción alternativa que propone no se admite por cuanto que el documento en el que se ampara se trata de un listado resumen de los procesos de baja de la actora derivados de enfermedad común y de accidente de trabajo, siendo las últimas derivadas de Accidente de trabajo en la que no consta la causa de la enfermedad. Y tales partes de baja ya han sido tenidos en cuenta y analizados por el magistrado de instancia al figurar en los docs 5 a 9 que expresamente se dan por reproducidos en dicho ordinal fáctico, sin que del documento que cita se infiera error alguno en la valoración de la prueba.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la solicitud de la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor ' A raíz del accidente de trabajo la actora sufre una enfermedad de tendinitis en el supraespinoso derecho, que si bien no le impide ejercer su trabajo, si supone una minusvalía para determinadas actividades que requieran cargar pesos o ejercer fuerza sobre algún objeto por cuanto que se trata de un hecho eminentemente valorativo y que además la recurrente no se ampara en ningún documento o pericia de conformidad con lo dispuesto en el art 193,b de la LRJS para la revisión de hechos probados.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandante recurrente infracción por no aplicación del art 23 de la ley 31 /1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , así como de la normativa reglamentaria que la desarrolla, sostiene el recurrente que la responsabilidad de la propia empresa es conocer y comunicar a la autoridad laboral e instruir un expediente por cada accidente de trabajo que acontezca en la empresa, y por tanto tiene obligación legal de conocer la causa que determina la enfermedad en el caso que nos ocupa.

La censura jurídica que se denuncia no se admite por cuanto que lo que dispone dicho precepto legal ninguna relación inmediata guarda con la nulidad del despido que postula en el recurso por vulneración de derechos fundamentales, por cuanto que una cosa es que la empresa tuviese conocimiento de la causa determinante de la baja de la actora a través de la Incapacidad Temporal reconocida y que esta era derivada de Accidente de Trabajo (hecho no discutido) y otra distinta es el diagnóstico completo y las consecuencias derivadas del mismo para postular como sostiene en el recurso las circunstancias médicas que a su juicio emplea la empresa como consecuencia del despido y en relación a las cuales se considera discriminada, como a tal efecto solicitó a través de la revisión del hecho de prueba segundo en el que argumentaba la existencia de una minusvalía o discapacidad, la cual sería la razón de la discriminación y que se desestimó tal revisión al no citar el recurrente en relación con dicho hecho probado documental o pericial algina en la que sustentar la revisión solicitada.

En este sentido es destacar las sentencias de esta sala del TSJ Galicia de 9-10-2017 , con cita de otra anterior de 22-12-2015 según la cual' Conforme al artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29-11 (RCL 2013 , 1746) (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social), éstas son quienes 'presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás '. Según el artículo 1 de la Convención ONU de 13-12- 2006 (Derechos de las personas con discapacidad, BOE 21-4-2009), Por su parte, la Directiva 2000/78/CE de 27-11 (Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, DOL 2-12-2000) dispone : ' tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos......de discapacidad,......con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato ' (art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2 . A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos......( art. 3). En el ámbito de la jurisprudencia comunitaria, el TJCE afirma: El concepto de discapacidad no viene definido en la propia Directiva, la cual tampoco remite al Derecho de los Estados miembros a efectos de la definición de dicho concepto...... La Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad...... En este contexto, debe entenderse que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de discapacidad, el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de enfermedad. Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos...... La Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. De las consideraciones anteriores resulta que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad......- La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. - La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación ( s. 11-7-2006; asunto C-13/2005 ). La discapacidad es un concepto que se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional......las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales deben ser «a largo plazo»...... no se aprecia que sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad. En efecto, sería contrario al objetivo mismo de esta Directiva, que consiste en hacer realidad el principio de igualdad de trato, admitir que ésta pueda aplicarse en función de la causa de la discapacidad...... Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78...... En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación...... La circunstancia de que la persona de que se trate sólo pueda desempeñar su trabajo de manera limitada no impide que a su estado de salud se le aplique el concepto de discapacidad [pues]. una discapacidad no implica necesariamente la exclusión total del trabajo o de la vida profesional...... el concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, pero no como una imposibilidad de ejercer tal actividad...... Además, la constatación de la existencia de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, como la utilización de equipamiento especial. A este respecto, procede señalar que la definición del concepto de discapacidad en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2000/78 precede a la determinación y a la apreciación de las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el artículo 5 de ésta. Conforme al decimosexto considerando de la Directiva 2000/78 , estas medidas tienen por objeto la adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad. Por lo tanto, son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad. Asimismo, las medidas o los ajustes a que se refiere el vigésimo considerando de la Directiva permiten respetar la obligación que emana del artículo 5 de dicha Directiva, pero son aplicables sólo a condición de que exista una discapacidad......En definitiva, el concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto ( s. 11- 4-2013; asuntos C-335 , 337/2013 )...' . Por su parte, el Tribunal Supremo (STS. 31- 1-2011 , R. 1532-2010) dice que ' la enfermedad no puede considerarse con carácter general como una causa o motivo de discriminación en el sentido del inciso final del art. 14, pues no opera, salvo excepciones, como un factor de segregación o de opresión de un grupo.

Se trata normalmente, según estas sentencias, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores; se advierte también que en los despidos enjuiciados no opera un móvil de segregación, sino un interés empresarial que excluye el mantenimiento del contrato de trabajo en razón a que las bajas afectan al rendimiento del trabajo contratado... De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación '. Y en la de 27-1-09 RJ 2009-1048) añade '... Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 anterior LPL (RCL 1995, 1144) ) distintos del derecho a no ser discriminado.

En definitiva, según la jurisprudencia (TJCE 11-4-2013, 11-7-2016, TC 26-5-2008 , TS 27-1-2009 , 31-1-2011 ) no toda situación de despido durante la situación de IT resulta al día de hoy constitutiva de despido nulo, ya que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, sólo puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación; o dicho de otro modo, el despido durante la situación de IT sólo podrá ser discriminatorio por razón de discapacidad si se acredita que el despido tuvo por móvil la enfermedad del trabajador, siempre que se trate de una enfermedad curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre y cuando se trate de una limitación de larga duración.

Y tal extremo no ha resultado probado que concurra en el caso que nos ocupa, puesto que con independencia o no de la equiparación enfermedad /discapacidad no se ha probado, partiendo de una baja laboral por accidente de trabajo desde el 17-2-17 en la que se preveía que sería por tiempo corto de duración estimada de 20 días y si bien se prolongó hasta el 2-8-17, y el despido se produjo el 10-4-07 y los únicos datos de conocimiento de la enfermedad de la trabajadora que tenía la empresa son los partes médicos entregados, en que no constaba siquiera el diagnóstico, y aunque los conociese no existe dato alguno acerca de si se trataba de una dolencia nueva aunque fuese derivada de accidente laboral o recidiva de otra anterior; datos en definitiva, que no parecían indicar ni la persistencia en el tiempo de la dolencia ni menos aún el carácter incapacitante definitivo de la misma, ello con independencia de que tras el despido la demandante siguiera de baja (lo que evidentemente su empleadora no podía conocer), lo que permite descartar a priori cualquier ánimo o intención discriminatoria que por tal causa pudiera imputársele y serviría en todo caso para desvirtuar, de aplicarse el principio de inversión de la carga de la prueba, la conexión directa e inmediata del despido con el conocimiento por la empresa de la duración de la Incapacidad Temporal y que ésta hubiera sido la causa de la decisión extintiva.

En definitiva, como señala el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia por citar la más reciente señalamos la de 15 de marzo de 2018 que recoge doctrina de la propia sala y resoluciones del TSJUE ya examinadas, sólo en determinadas circunstancias se puede considerar la enfermedad como un factor de discriminación que pueda dar lugar a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, rechazando la equiparación entre los conceptos de 'discapacidad' y 'la enfermedad en cuanto tal'; y que al no darse las circunstancias en el caso que nos ocupa se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña de fecha 27 de noviembre de 2017 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.