Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 760/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001087
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000760 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000272/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: DESPACHO PROFESIONAL LUIS R VIDAL JAMARDO & ASOCIADOS SL
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO JAVIER CASTRO FREIRE
RECURRIDO/S: Bibiana
ABOGADO/A: NEREA BAHAMONDE ROMANO
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000760/2018, formalizado por el graduado social don Francisco
Javier Castro Freire, en nombre y representación de DESPACHO PROFESIONAL LUIS R VIDAL JAMARDO
& ASOCIADOS SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000272/2017, seguidos a instancia de Dª Bibiana frente a
DESPACHO PROFESIONAL LUIS R VIDAL JAMARDO & ASOCIADOS SL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Bibiana presentó demanda contra DESPACHO PROFESIONAL LUIS R VIDAL JAMARDO & ASOCIADOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete , aclarada por auto de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Dª Bibiana , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa DESPACHO PROFESIONAL LUIS R. VIDAL JAMARDO & ASOCIADOS SL desde el 5 de enero de 2005, con categoría profesional de Jefe Superior y salario mensual de 1.215,87 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.-

SEGUNDO.- La demandante venía realizando una jornada parcial del 68,75%, prestando servicios de lunes a viernes de 9:30 horas a 15:00 horas. La actora prestaba servicios en la oficina sita en C/Méndez Núñez nº 55 2ºB de Vilagarcia de Arousa, aunque a veces, cuando así era requerida, se desplazaba a la oficina que la empresa tiene en C/Enlace Parque nº 1 1ºB de Padrón.-

TERCERO.- En fecha 26 de abril de 2017 la actora causó baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con diagnóstico de trastorno de ansiedad, generalizado. La demandante entregó el parte de baja en la empresa el día 27 de abril a su compañero de trabajo D. Argimiro .-

CUARTO.- Mediante carta fechada el 26 de abril de 2017 y notificada a la trabajadora el 27 de abril siguiente, la empresa procedió al despido disciplinario de la demandante, con fecha de efectos de 26 de abril de 2017. En la carta de despido, que obra en autos y se da aquí por reproducida se imputa a la trabajadora el haber incurrido en 'indisciplina o desobediencia en el trabajo', se le imputa también 'la transgresión de la buena fe contractual', así como 'el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo' y 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' y se relatan como hechos que constituyen la desobediencia reiterada y la disminución voluntaria de su rendimiento que, según la carta se vienen sucediendo desde un par de meses atrás, la falta de información al administrador del despacho acerca de los cierres contables de 2016 y el retraso en la realización de dichos cierres; incidencias graves en las facturas de una empresa de construcción de A Estrada; contabilización errónea en una empresa de excavaciones de Lousame; en una empresa de transporte de Brión y en una panadería de Padrón; retraso en la contabilización de una panadería de Padrón; falta de aviso a sus compañeros y envío de listados para presentación de IVA sin revisar.-

QUINTO.- La demandante no ostenta ni ostentó la condición de representante ni de delegada sindical de los trabajadores.-

SEXTO.- En fecha 24 de mayo de 2017 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Dª Bibiana contra DESPACHO PROFESIONAL LUIS R. VIDAL JAMARDO & ASOCIADOS SL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto la trabajadora demandante condenando a la empresa demandada a que, a su elección, opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de autos en 12.891,55 euros. En el caso de que la empresa opte por la indemnización, no se abonarán salarios de tramitación. La opción deberá hacerse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de 5 días sin esperar su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera.' Con fecha 19 de diciembre de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 30.11.2017 en el sentido de que donde dice '...opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de autos en 12.891,55 euros...' debe decir '...opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de autos en 19.817,02 euros...'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DESPACHO PROFESIONAL LUIS R VIDAL JAMARDO & ASOCIADOS SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en su petición subsidiaria la demanda interpuesta y declara la improcedencia del despido de que ha sido objeto la trabajadora demandante, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de autos en 19.817,02 euros.

En el caso de que la empresa opte por la indemnización, no se abonarán salarios de tramitación.

La opción deberá hacerse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social dentro del plazo de 5 días sin esperar su firmeza. En el supuesto de no optar la empresa por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra declarando la procedencia del despido con efectos del 26/04/2017.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso, la parte recurrente interesa, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado primero, para que se añada al tenor del mismo. '...Entre sus funciones están las de contabilidad, asesoramiento fiscal y supervisión de empresas, siendo la actividad económica de la empresa la de actividades jurídicas y de contabilidad', con base en los dos documentos obrantes a los folios 224 a 226 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Lesiva, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la introducción del relato pretendido, por cuanto el contrato de trabajo y la subrogación del mismo no son documentos hábiles a los efectos pretendidos, toda vez que así se establece, entre otras, en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia de 24/11/1993 ; de Navarra de 20/12/1997 y 20/4/1998 ; de Madrid de 17/5/1995 , 15/12/1996 , 25/9/1997 y 28/1/1999 ; de Cataluña de 21/7/1995 , 16/10/1998 y 22/7/1999 y de esta propia Sala en diversas resoluciones, debiendo tenerse en cuenta que las actividades que para la empresa se señalan en el mismo y las funciones que se indica debe realizar el trabajador, no tienen por qué coincidir con las actividades y funciones que se ejercen en realidad.



TERCERO.- A continuación, la parte recurrente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 54.2.b), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que en la carta de despido se detallan pormenorizadamente los múltiples requerimientos efectuados a la trabajadora, sin que se diera cumplida información, así como la advertencia de que se consideraría falta muy grave la persistencia en la actitud de no informar al director del despacho de su trabajo referente a los cierres contables, lo que justifica que se la haya despedido por desobediencia grave, al ser la actora la responsable de la supervisión y asesoramiento fiscal y contable de las empresas clientes, así como la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado y la vulneración de la buena fe contractual y abuso de confianza.

El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 11 de marzo de 1986 , 19 de enero de 1988 y 8 de febrero de 1988 , entre otras-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

En el presente supuesto la empresa remitió a la trabajadora el 26 de abril de 2017 una carta en la que se le comunicaba su decisión de sancionarla con despido disciplinario, con efectos desde el mismo día, y que fue recibida por la misma en fecha 27 de abril de 2017, en los términos que constan en el hecho probado cuarto de la sentencia, imputándole una serie de conductas, actuaciones y desatenciones, sin concreción mínima del momento o momentos en el que se pudieron producir y a las concretas empresas a las que se refiere, salvo en lo referido a la desobediencia y disminución de rendimiento que se imputa y que se señala que viene produciendo desde dos meses antes.

Entiende la Sala, en la misma forma que lo ha entendido la jueza a quo, que la comunicación de la decisión extintiva no suministra a la demandante, con respecto a la mayoría de las alegaciones realizadas para justificar el despido acordado, la información mínima necesaria para poder rebatirla en el proceso judicial sin quebrantar el principio de igualdad de armas en el proceso, pues no solo se omite cualquier referencia a las fechas o periodos temporales en que hechos se pudieron producir, como incidencias graves en las facturas de una empresa de la construcción de A Estrada, contabilización errónea en una empresa de excavaciones de Lousame; en una empresa de transporte de Brión y en una panadería de Padrón; retraso en la contabilización de una panadería de Padrón; falta de aviso a sus compañeros y envío de listados de IVA sin revisar, siendo dicha determinación temporal un elemento esencial incluso en los casos en que se reprocha una conducta continuada, tal y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1990 y 12 de febrero de 2013 .

Dichos datos temporales, absolutamente silenciados en la carta de despido, resultan imprescindibles para que la demandante pueda articular en juicio una defensa de sus intereses en posición de igualdad con la parte adversa, tanto en el plano alegatorio como en el probatorio, con respecto a ellos, ya que, esa indeterminación témporo espacial, no solo impide la eventual alegación de la prescripción, sino que dificulta notablemente a la trabajadora para servirse de los medios de prueba que a su derecho convengan en orden a intentar refutar lo imputado de contrario, sobre todo cuando también se omite cualquier referencia a las concretas empresas con respecto a las que se comenten errores o se contabilizan datos erróneos.

En cuanto a los datos concretados y suficientemente reseñados, se derivan de las comunicaciones por mail, cruzadas entre la actora y su jefe D. Florencio y su compañera Dña. Josefa . De estos mail no puede extraerse, como pretende la empresa recurrente, la existencia de una desobediencia grave a órdenes del empresario, ni tampoco una disminución continuada y grave del rendimiento ordinario o pactado, pues los mismos sólo ponen de manifiesto, como señala la jueza a quo, un cierto nerviosismo y tensión en la empresa, como consecuencia de la proximidad de la fecha en la que debía producirse el cierre contable de las empresas clientes, al faltar documentación para poder realizar dicho cierre contable, sin que se haya acreditado que dicha documentación hubiera sido remitida por las empresas o que fuera obligación de la actora reclamar su remisión, ni tampoco que fuera la trabajadora la responsable de no poder cerrar las contabilidades, pues para ello sería preciso que los clientes hubieran remitido tempestivamente los datos y documentos requeridos, ni tampoco podía dar una adecuada respuesta a los requerimientos efectuados por su Jefe al respecto, por idéntico motivo, todo ello sin perjuicio de que la falta de respuesta rápida a los requerimientos del representante de la empresa, a fin de que informara del estado de los trabajos para el cierre de las contabilidades, pueda considerarse como una desobediencia de carácter muy grave que permita sustentar la procedencia del despido.

En consecuencia, dada la falta de precisión de la carta de despido, respecto a la mayor parte de los extremos en ella contenidos, y la inexistencia de falta muy grave que pueda derivarse de aquellos que se encuentran claramente concretados y precisados en la citada carta de despido, el mismo ha sido correctamente calificado como improcedente, con los efectos previstos en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo desestimar el recurso formulado por la empresa y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goce del beneficio de justifica gratuita, es decir la empresa demandada recurrente, incluyendo dichas costas la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el GRADUADO SOCIAL D. FRANCISCO JAVIER CASTRO FREIRE, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA DESPACHO PROFESIONAL LUÍS RAMÓN VIDAL JAMARDO&ASOCIADOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Pontevedra, en fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia de DÑA. Bibiana frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la demandada recurrente las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del mismo.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.