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Última revisión
07/10/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 764/2021 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021103041
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4547
Núm. Roj: STSJ GAL 4547:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000070 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000764/2021, formalizado por el/la D/Dª Procuradora Dª Marta Isabel Pereira de Vicente, en nombre y representación de Martina, contra la sentencia número 185/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000070/2020, seguidos a instancia de Martina frente a FOGASA, COMAR CORUÑA S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Letrado Sr. Trio Frieiro, en nombre y representación de Dª. Martina, DEBO DECLARAR LA PROCEDENCIA del despido adoptado por la mercantil demandada COMAR CORUÑA SL, asistida por el Sr. Fernández-Chao y contra el FOGASA, y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mismas de los pedimentos frente a estas deducidos en el escrito rector.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
1.- En primer lugar pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal quinto con el siguiente texto: 'Los datos contenidos en la carta de despido de la trabajadora, relativos al número de máquinas de Comar Rías Altas SLU, que se imputan al haber de dicha mercantil en los años considerados (2016-2019) para ofrecer un escenario de descenso acusado del número de máquinas en los últimos años, no son fiel reflejo de la realidad, sino que están tergiversados, al no corresponderse con los datos que sobre el mismo objeto tiene aportado la Xunta de Galicia en base a sus registros oficiales de XOGO, aportados a los autos en fecha de 25/05/2020, en respuesta a los oficios dirigidos por el juzgado.
A su vez, estos datos sobre el número de máquinas de Comar Rías Altas en el periodo temporal considerado que se expresan en la carta de despido, tampoco coinciden con los que la misma empresa demandada facilita a los trabajadores en el años 2017, con ocasión del periodo de consultas abierto a propósito del cierre del centro de trabajo de Fene, relativos al periodo 2015-2017.
De los datos extraídos de los listados oficiales sobre el número de máquinas de Comar Rías Altas, resulta que estas lejos de descender en el periodo considerado en la carta de despido, lo que han hecho es incrementarse'.
2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente tenor literal: 'Desde el año 2017, coincidiendo con el cierre del centro de trabajo de Fene, y el subsiguiente traslado de Comar Rías Altas SA, al domicilio social de a Coruña en avda Enrique salgado Torres, 11-que comparte con Comar Coruña SL-, la mercantil demandada (Comar Coruña SL) inicio una práctica consistente em anotarse en su haber todas o parte de las maquinas nuevas tanto recreativas como de apuestas que se daban de alta en la demarcación territorial de Comar Rías Altas SA (Ferrol), Fene, Neda, Narón, Cariño, Ares, Mugardos, As Pontes...) Practica que ha continuado hasta la fusión por absorción operada entre ambas empresas en el último trimestre de 2019. Practica que ha supuesto una adulteración de los datos número de máquinas de Comar Risa Altas SA, en el periodo considerado en la carta de despido, no reflejando en consecuencia la imagen fiel de la realidad sobre este extremo'.
3.- En tercer lugar pretende la Adición de un nuevo HDP, que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto:
'Además de las tareas expresamente reconocidas en la carta de despido, la trabajadora despedida, igualmente realizaba las funciones de instalación, mantenimiento, asistencia, gestión comercial del mantenimiento y crecimiento, documentación, recaudación, pago de premios y administración, tanto de las máquinas recreativas tipo B, como de las máquinas de apuestas deportivas, de Codere, que explotaba Comar, en toda el área geográfica de Comar Rías Altas.'
4.- En cuarto lugar interesa la Modificación del HDP, en concreto la supresión del dato relativo a la antigüedad de la trabajadora, pues en la sentencia hace constar erróneamente, con fecha de 26/12/2017, siendo así que la antigüedad es de 26/12/1997'.
5.- En quinto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo con el siguiente tenor literal: 'La fusión por absorción de Comar Rías Altas SL, por Comar Coruña SL, inscrita en el Borme de fecha 4/10/2019, no implico ninguna agrupación real de instalaciones, servicios, ni oficinas, ni propicio duplicidades de ninguna clase respecto a la trabajadora despedida con respecto a los comerciales de Comar Coruña, pues el domicilio social y el centro de trabajo lo era común para ambas sociedades desde abril de 2017, se cerró el centro de Fene, y la totalidad de la plantilla de Comar Rías Altas fue trasladada al centro de trabajo de la Coruña, sito en Avda Enrique salgado Torres 11'.
6.- En sexto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP, que llevaría el ordinal noveno con el siguiente texto: 'Tras el despido de la trabajadora demandante, la empresa procedió a cambiar el horario de otro trabajador de Comar Coruña, con la categoría de ordenanza -mensajero- Demetrio- que realizaba tareas de mensajería en la demarcación de Comar coruña SL, en el sentido de adaptarlo al horario de tarea comercial, así como a asignarle a este trabajador nuevas tareas de mensajería, en la demarcación territorial que antes cubría la trabajadora despedida. Del mismo modo tras el despido, los comerciales de Comar Coruña pasaron a desplazarse físicamente a la demarcación territorial que antes cubría en exclusiva la trabajadora despedida, para continuar desarrollando las mismas funciones y tareas'.
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Es señalar además que, viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 193 b.]
Que analizando separadamente las modificaciones interesadas, cabe decir que; Por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 38 a 87 de los autos, (documentos aportados por la Xunta de Galicia), así como al folio 154, 392 a 417, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones, en primer lugar por cuanto que la redacción que pretende dar al nuevo HDP que pretende adicionar tiene carácter conclusivo- valorativo, y con tal carácter no puede figurar en el relato factico, además no es licito, en base a las mismas pruebas valoradas por el juzgador de instancia, sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el subjetivo e interesado del recurrente, salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos, y además el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica (FD3)ya efectúa una valoración de los documentos aportados por la Xunta de Galicia sobre el listado de máquinas, y valora especialmente la pericial aportada por la empresa demandada sobre dichos documentos.
Por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 38 a 87, y 392 a 417, la sala estima que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, y ello por cuanto que se apoya en los informes de la Xunta de Galicia y contrato de colaboración , idéntica documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, y, la recurrente efectúa una serie de valoraciones subjetivas para intentar sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador, por el subjetivo e interesado del recurrente, lo cual no es admisible, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.
Por lo que se refiere a la Adición de un nuevo l HDP que llevaría el ordinal séptimo, relativo a las funciones que realizaba la actora, y con apoyo procesal en la documental obrante a los folios 43 y 44 de los autos, a saber contrato de colaboración para el negocio conjunto de explotación de apuestas deportivas y de competición en el ámbito territorial de la comunidad de Galicia, y respecto de ello decir que si bien es cierto de que de los citados contratos de colaboración, resulta que en efecto Comar ofrece un servicio de mantenimiento y recaudación de máquinas, lo cierto es que no consta acreditado en modo alguno que la actora realizase estas tareas, y así resulta que Comar recauda las máquinas de Codere y le ofrece un servicio de mantenimiento, tal y como resulta de los contratos de colaboración, pero dispone para ello de sus propios técnicos, categoría profesional que no ostentaba la actora, cuya categoría es la de Viajante/comercial. Por lo que no procede acceder a la adición solicitada.
Por lo que respecta a la Modificación del HD1 en lo relativo a la antigüedad de la actora que no es la de 15/12/2017, como por error se recoge en la sentencia de instancia, sino la de 15/12/1997 con apoyo en la documental obrante a los folios, 12, 6, 7, y 206 de los autos, a saber, contrato de trabajo, alta en la TGSS, así como documento de liquidación y finiquito, la misma estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del de los documentos invocados y al estimarse trascendente a los efectos de las cuestiones planteadas en el presente recurso, pues de estimarse la improcedencia del despido la antigüedad es uno de los módulos a tener en cuenta para el cálculo de la eventual indemnización por despido.
Por lo que se refiere a la Adición de un nuevo HDP el octavo, y que tiene su apoyo procesal en la documental que invoca obrante a los folios 13, 154,155,270. 147, de los autos, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que las primeras, en primer lugar, dados los términos de la redacción propuesta, con afirmaciones conclusivo-valorativas y que no deben figurar con tal carácter en el relato factico, por otro lado es de señalar que según resulta de la documental obrante en autos, y como recoge la sentencia de instancia, con anterioridad a la fusión, en el año 2017 se produjo el cierre del centro de trabajo de Comar rías altas, y se produjo la reubicación del mismo en el centro de trabajo sito en la Coruña en el que fueron reconducidos los trabajadores entre ellos la actora, pero no es hasta el 29/06/2019 cuando se produce la fusión entre las dos mercantiles Comar Coruña que absorbe a Comar rías altas SLU, cuando la entidad absorbente se subroga en el personal de la entidad fusionada, conllevando la agrupación de instalaciones y oficinas, pues ambas sociedades tenían la misma actividad con ámbito de actuación geográfico distinto, y es a partir de la fusión cuando las labores de la actora se revelaron como amortizables, al pasar a ser asumidas por los trabajadores de comar Coruña, con la misma categoría profesional que la actora Viajantes/comerciales, y así la dirección de la sociedad absorbente (Comar Coruña SAU) procedió a una reorganización y optimización de su estructura organizativa, para un mejor aprovechamiento del capital humano.
Por ultimo por lo que se refiere a la Adición de un nuevo HDP el 9, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 41,157, 390 y ss y folios 358 a 364 de los autos, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores, pues la misma tiene su apoyo en una valoración subjetiva e interesada del recurrente, frente a la valoración objetiva e imparcial del juzgador, pues el mismo razona que la amortización es orgánica y no relativa a unas concretas funciones, o tareas, resultando que ambas empresas se redujeron y parte de las funciones de la demandante (búsqueda y captación de clientela) fueron asumidas por el departamento de marketing y por los dos viajantes/comerciales de Comar Coruña, e incluso por el mensajero.
Y sostiene que las funciones y tareas propias del puesto de trabajo de la actora, no solo no habían dejado de ser necesarias, sino que todas ellas, se habían asignado a otros trabajadores de la empresa, no existe por ello amortización del puesto de trabajo que proclama la carta de despido. Por lo que considera que la empresa no ha acreditado, como le corresponde hacer, (art 122 LJS) que concurre causa objetiva, del despido, así como la razonabilidad de tal medida, luego no se justifica la reorganización que desemboca en el despido objetivo de la trabajadora, y en aplicación de los preceptos mencionados, debe estimarse la pretensión de la demandante y declarar la improcedencia del despido.
Tras la reforma de la Ley 3/2012, y por la remisión que hace el art. 52 c) ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal:'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').
Concurren causas productivas cuando se producen cambios en la demanda de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El supuesto típico y más frecuente en la práctica es el descenso continuado e importante, no meramente coyuntural, o episódico, o poco significativo, del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender, u obras a ejecutar, que provoca una disminución de la producción o de los servicios, y de la facturación, y en su caso un incremento de los stocks, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que obliga al empresario a poner fin al sobredimensionamiento de su plantilla, ajustándola a las necesidades de trabajo reales [ SAN 4-4-2013, nº 63/2013, rec. 66/2013). El reajuste de la plantilla debe guardar proporción con el descenso en la producción. Es por ello que no se considera justificado el despido si la reducción de las obras en ejecución es poco significativa [ STSJ Extremadura Sala de lo Social, sec. 1ª, S 3-12-2009, nº 589/2009, rec. 546/2009], o cuando tras un período de descenso notable de las obras contratadas se produce una recuperación paulatina en el inmediatamente anterior al despido [ STSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social, sec. 1ª, S 7-2-2008, nº 365/2008, rec. 4465/2007]. Cuando se acredita una fuerte reducción de ingresos o ventas concurrirá causa productiva.
En cuanto a las causas organizativas se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-2014, rec. 126/2013).
De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas técnicas (instalación de taquillas automáticas - STSJ Navarra 31 marzo 2000-; la automatización de medios en un aparcamiento público que implica la desaparición de la figura del taquillero - STSJ Madrid 28 noviembre 2008-; la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto - STSJ Baleares 29 septiembre 2007); organizativas (transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006-; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007-; procesos de fusión y absorción de sociedades- STSJ Cataluña 1 junio 2006-; reducción de alumnos matriculados - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002); y de producción (cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006-); la descentralización productiva a través de contratas y subcontratas puede justificar el despido objetivo si con ello se consigue asegurar la competitividad empresarial erigiéndose en 'una medida racional en términos de eficacia productiva '( STS de 30 septiembre 1998 y 31 de mayo 2006); la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007, 31 enero 2008, 12 diciembre 2008, 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000).
Desde el 12-2-2012 ya no se exige al empresario (como ocurría con anterioridad a esa fecha) justificar que de las causas alegadas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o a una mejor respuesta de las exigencias de la demanda, pero sí una prueba plena respecto de los hechos objetivos con virtualidad extintiva en que se basa el despido ( STS 12-6-2012, rec. 3638/2011). No obstante lo anterior, es preciso establecer la relación de adecuación entre la exigencia de reducir el volumen de empleo como consecuencia de los cambios alegados y el número de las extinciones producidas. Causalizar los despidos exige no sólo identificar el hecho objetivo con virtualidad extintiva sino también establecer la correspondencia entre la necesidad de reordenación que conlleva de manera implícita y el número de despidos que se acuerdan, pues sin esta correspondencia no podría hablarse de extinciones causalizadas -de que todos los despidos estuvieran motivados- sino de discrecionalidad empresarial [ STS Madrid 25-11-2013, nº 992/2013, rec. 1799/2013].
Por otro lado señalar que el indicado artículo 122.1 de la LJS establece que: 1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.
Pues bien, en el caso enjuiciado, concurren, a juicio de la Sala, las causas organizativas invocadas en la carta de despido que permiten deducir es razonable en términos de adecuación la medida acordada ( SSTS de 27 enero 2014, rec. 100/2013 y 26 mayo de 2014, rec.158/2013). En efecto, como consecuencia del proceso de fusión por absorción de Comar Rías Altas SAU por Comar Coruña SAU, la entidad absorbente se subrogo en el personal de la entidad fusionada conllevando la agrupación de instalaciones y oficinas, y si bien ambas entidades tenían la misma actividad, su ámbito de actuación geográfica era distinto, la primera en la zona de Ferrol y la segunda en la zona de La Coruña y alrededores, siendo su domicilio social diferente, y si bien en el año 2017 se procedió al cierre del centro de trabajo de Comar Rías Altas SAU, al haberse producido la reubicación del mismo en el centro de trabajo de la Coruña, al que fueron reconducidos todos los trabajadores entre los que estaba la actora Viajante/comercial, junto con los dos que desempeñaban dicha labor en la coruña, y es precisamente cuando se produce la fusión por absorción cuando se produce la necesidad de reorganización de la nueva empresa, por causa organizativa, en búsqueda de la optimización de la estructura organizativa al solaparlo, además con la existencia de un departamento de marketing de los servicios centrales, del grupo mercantil dirigido a la fidelización de clientes, existiendo también un importante descenso en captación de mercado; Y si bien la recurrente cuestiona la realidad de descenso del número de máquinas al que se refiere la carta de despido, lo cierto es que, tal y como expone la sentencia recurrida en la fundamentación jurídica, cotejando el informe del perito, con el informe de la Xunta de Galicia, si bien difieren en cuanto a la cuantificación de las máquinas, lo cierto es que como precisa el perito, en el listado aportado por la Xunta de Galicia, se incluyen las máquinas de apuestas de las que es titular Codere apuestas, y que son gestionadas por Comar, y además en el citado listado, se agregan las citadas máquinas de titularidad de Codere (las llamadas maquinas auxiliares) que son distintas de las maquinas tipo B (tragaperras) que si son de titularidad de Comar, de la misma manera que habrían de excluirse las maquinas correspondientes a la adquisición de la empresa de la competencia Electrónicos Erma SA, y así el perito concluye que teniendo en cuenta lo anterior, los datos recibidos por la Xunta coinciden con los referidos en la carta, quedando así evidenciado el descenso experimentado en Comar rías altas, entre 2015 y el primer trimestre de 2019, que era de un 30,46%, que es muy superior al descenso experimentado por Comar Coruña, SAU, en el mismo periodo de un 17,14%; Y además desde la fusión las funciones de viajante/comercial fueron asumidas por los dos comerciales de la Coruña, decisión que se tomó con criterios objetivos, pues la proporción del número de clientes de Comar Coruña, respecto de Comar Rías altas, representaba un 75% de la clientela de la entidad resultante de la fusión, lo que implicaba una menor distorsión de la medida adoptada, al conocer los dos comerciales una proporción mayor, al margen de conocer la zona de Ferrol; lo cual suponía que la afectación de la organización y funcionamiento fuera menor, asumiendo las funciones de la actora, los dos viajantes/comerciales de la Coruña, no contratándose a terceros para la realización de las mismas; Además no se trata de una actuación única, pues esta reestructuración organizativa ha supuesto una reducción de 13 trabajadores, efectuándose por la empresa un plan operativo a efectos de alcanzar una mejora de resultados, plan complementario a esa reestructuración lo que se encuentra en el ámbito de los sistemas o métodos de trabajo que configuran la estructura de la empresa en una organización racional de la mima, y además las causas organizativas se valoran con respecto al ámbito (unidad productiva autónoma, departamento etc.) en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no respecto de la totalidad de la empresa; por consiguiente la sala estima que estas circunstancias reflejadas en la carta de despido y acreditadas la realidad de las mismas, ha de concluirse, de acuerdo con el criterio mantenido por el juzgador de instancia, con la procedencia del despido.
La recurrente se remite a la STS de 28/02/2018, para poner de manifiesto lo que se entiende por causas productivas, pero lo cierto es que la actora fue despedido por causas organizativas, y no por causas productivas, sostiene la recurrente que las causas alegadas deberían ser productivas y no organizativas, puesto que la carta de despido hace alusión al descenso del número de máquinas, lo cual entra en contradicción con lo establecido en el artículo 51.1 del ET que señala que existen causas productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado' esto es, cuando exista una caída en la facturación de la empresa, pero lo cierto es que el hecho de que exista un descenso en el número de máquinas no equivale necesariamente a un descenso de la facturación, puesto que puede haber menos máquinas, y existir mayor volumen de juego y por ende mayor facturación.
Pretende también el recurrente afirmar que el mensajero, Demetrio, llego a realizar tareas de la actora tras su despido, y si bien el mismo, (como admite la empresa en el escrito de impugnación del recurso) pudo realizar aquellas tareas relativas a recogida de documentación, no desarrollo nunca trabajos de carácter comercial; siendo de señalar que la amortización es orgánica, y relativa a un puesto de trabajo concreto, y no de determinadas tareas, lo que supone que las tareas desarrolladas por el trabajador que cesa sean asumidas por los que se quedan, y ello no implica la improcedencia del despido, y en este sentido citar la sentencia del TSJ de Castilla La mancha de fecha 11-09-2012 Rsu. Nº 806/2012; la cual señala que: '... Repárese en que la reforma introducida por la Ley 35/10 elimina del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores a 'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo', que es entendido por el Tribunal Supremo como posibilidad de llevar a cabo una amortización de puesto de trabajo aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que corresponden al puesto suprimido que pueden ser asumidas por otros trabajadores de la plantilla, en cuanto, en definitiva esto implica una reducción de costes que puede contribuir a mejorar la situación económica de la empresa...'.
Por todo ello la sala estima, que al resultar acreditadas las causas organizativas incoadas en la carta de despido, y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo del recurso, por lo que procede la desestimación del motivo y por ende del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Dª Martina contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ferrol en los autos nº 70/2020 seguidos a instancias de la citada demandante contra la entidad Comar Coruña SL y el Fogasa sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos