Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001883
RSU RECURSO SUPLICACION 0000780 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000371 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Enma Domingo
RECURRIDO/S: MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS DOVAL SL
FOGASA
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 780/2019 interpuesto por DÑA. Enma contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE VIGO, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Enma en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Mantenimiento y Servicios Doval SL y el Fondo de Garantía Salarial.

En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 371/18 sentencia con fecha 12 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.

D. Enma , ha venido prestando sus servicios para la empresa MANTENIMIENTO Y SERVICIOS DOVAL, S.L., desde el 4/05/2017, en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción, prorrogado el 4/11/2017, a tiempo parcial (50% de la jornada), con la categoría profesional de auxiliar administrativa y un salario mensual, pagas extras prorrateadas, de 707,23 euros.-Contratos/certificado de empresa.



SEGUNDO.-La empresa la despidió verbalmente, procediendo a darla de baja ante la Seguridad Social el 22/03/2018, por causa de despido. Certificado de empresa. No consta el abono de indemnización alguna.



TERCERO.- No consta que la empresa mantenga actividad, y ha sido dada de baja ante la Seguridad Social. Documental administrativa.



CUARTO.- No consta que la demandante ostente o haya ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.



QUINTO.- El demandante interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo en tiempo y forma.- Acta.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por D. Enma contra el MANTENIMIENTO Y SERVICIOS DOVA S.L., declarando la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos de 22/03/2013, condenando a la empresa demandada, a que abone a la actora la cantidad de 703,35 euros en concepto de indemnización.

Asimismo, absuelvo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidad legales subsidiarias.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima en parte la demanda de despido y declara la improcedencia del mismo condenando a la empresa demandada MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS DOVAL SL al abono de la cantidad de 703,35 euros en concepto de indemnización sin opción (al no ser posible la readmisión por cierre de la empresa).

Frente a ella interpone recurso de suplicación la parte actora al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del art. 110 1º a) y b) de la LRJS en relación con el art. 56.1 del ET y del 286 y 281 de la LRJS , así como el art. 23 de la misma y de la jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- El primer motivo debe ser estimado pues en efecto, en el caso concreto la empresa no compareció al acto del juicio, de modo que la misma no pudo ejercitar opción alguna, sin embargo sí lo hizo el FOGASA admitiendo la juez de instancia que la citada entidad optara en lugar de la empresa, fijando así la indemnización por despido improcedente calculada a la fecha del despido y no a la fecha de la extinción acordada por la propia sentencia.

Pero el art. 23 3 de la LRJS establece que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2006 , ha señalado que 'la finalidad del legislador al conferir tales facultades al Fondo no es otra, que la de impedir que en su condición de responsable civil subsidiario de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, resulte perjudicado por la incomparecencia del empleador al proceso, garantizando la condena que fije la sentencia, por encima de la que de haber intervenido la empresa contestando a la demanda o actuando vía recursos, le hubiera correspondido. De ahí que pese a no ser parte en el contrato de trabajo del que traen causa las reclamaciones, pueda oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aún los personales del demandado, y cualquier hecho obstativo, impeditivo o modificativo que pueda dar lugar a la desestimación incluso parcial de la demanda'.

Pero ello no implica que el ejercicio del derecho de opción entre el pago de la readmisión o el abono de la indemnización, al que se refiere el artículo 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se encuentre dentro de tales facultades conforme a la ley adjetiva, pues dicho precepto establece que: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido , así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112', y la interpretación literal de la norma procesal no permite entender comprendida dentro de las facultades a que se refiere el artículo 23.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la de optar, en el caso de improcedencia del despido, pues el citado artículo 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que establece esta posibilidad de anticipar la opción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , sólo concede la misma al empresario, condición que no ostenta el Fondo de Garantía Salarial.

La interpretación literal de la norma no permite comprender dentro de las facultades a que se refiere el art. 23.3 LRJS , la de optar para el caso de improcedencia del despido. En los términos que emplea el precepto no es una excepción ni un medio de defensa, y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial. Y en ningún caso su ejercicio conlleva la desestimación total o parcial de la demanda. Al contrario, sólo cabe en el caso de que ésta se estime. Por lo que el adjetivo plenas que precede a las facultades con las que actúa en el proceso, no supone necesariamente la reclamada en este recurso.

Desde un punto sistemático o de interpretación en el contexto normativo, el precepto se ubica en una ley de naturaleza procesal, de modo que cuando la norma habla de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, se refiere a las facultades procesales no a derechos sustantivos, aunque los primeros impliquen la existencia de los segundos. Como sostiene la doctrina trascrita el FOGASA puede pedir medidas cautelares, contestar a la demanda oponiendo todo tipo de excepciones y causas que supongan la extinción o modificación de la responsabilidad solicitada, practicar prueba e interponer los recursos establecidos contra las resoluciones que se dicten. Con una salvedad, no puede disponer el objeto del proceso, porque no es titular de la relación jurídico- material que se discute en el juicio. Por tanto, no puede conciliar ni allanarse a la pretensión. Y es que su presencia de naturaleza litisconsorcial en el proceso deriva de su condición de responsable legal subsidiario, por el interés legítimo de carácter público que ostenta en el proceso en aquellos casos en que la ley impone su llamamiento, pero no por ser parte en la relación laboral de la que deriva el litigio. No siendo titular de derechos y obligaciones en dicha relación difícilmente puede decidir si la misma se extingue o no, en este caso mediante el ejercicio del derecho de opción pretendido.

Por otro lado, reiterar que en la misma Ley Reguladora de esta Jurisdicción Social, el art. 110.1.a ) que establece esta posibilidad de anticipar la opción del art. 56 ET , sólo concede la misma al empresario sin que sea posible extender tal derecho al Fondo de Garantía Salarial que carece de tal condición. En este sentido traer a colación la sentencia del TS de 19 de julio de 2016 (recurso 338/2015 ). Esta sentencia resuelve que en el caso de que el trabajador opte en juicio por la indemnización y extinción del contrato de trabajo, de resultar imposible la readmisión, supuesto del art. 110.1. letra b) LRJS , tal opción supone también la condena a los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que resuelve la relación laboral. En el desarrollo de su fundamentación jurídica para hacer tal estimación, parte de que uno de los requisitos para admitir dicha opción es que sea el trabajador el que así lo solicite. No hay motivo que permita para el caso del supuesto de la letra a) de la misma norma, que se amplíe la titularidad de la opción anticipada concedida al empleador en favor del FOGASA, que es ajeno a la relación de trabajo, cuando en el caso de opción del trabajador sólo se reconoce a éste.

Por último, desde un punto de vista de lógica jurídica lo que no cabe es reconocer al FOGASA el derecho anticipado de opción sólo para el caso de indemnización y no en el de readmisión, pues se ostenta la facultad de optar o no se ostenta. Y de ser así debería reconocerse incluso para el caso de que la empresa no compareciera a los actos de conciliación y juicio, pero en activo, resultara más favorable la readmisión que la indemnización (por ejemplo en el caso de un trabajador con una antigüedad importante), lo cual supondría una interferencia ilegítima en una relación sustantiva de la que no es parte el FOGASA, pese a la condición de garante legal para caso de insolvencia empresarial'.

De este modo el motivo debe ser estimado y la opción del FOGASA como si no hubiera sido hecha lo que determina una indemnización que, calculada a la fecha de la sentencia que extingue el contrato asciende a 1.214,89 euros.



TERCERO.- Por otro lado, y en relación al segundo motivo debe ser igualmente estimado pues la supresión del pago de los salarios de tramitación es contraria a lo establecido en el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que establece 'a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'. Esta norma, introducida en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social de 2011, vino a legalizar la práctica existente con anterioridad -aunque sin apoyo legal en la Ley de Procedimiento Laboral - y bastante extendida en los Juzgados de lo Social, de acordar, en la sentencia declarativa de la improcedencia del despido, la extinción de la relación laboral cuando así lo solicitaran los trabajadores demandantes y constase la imposibilidad de la readmisión en la empresa, normalmente por estar desaparecida. A través de este uso forense se aliviaba la tramitación del proceso judicial, se facilitaba la gestión, por los trabajadores afectados, de prestaciones de desempleo y garantía salarial, y se aquilataba el coste de la empresa al suponer una paralización de los salarios de tramitación sin esperar a la resolución en la ejecución de sentencia.

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se modificó en 2012 el artículo ha modificado el artículo 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995, del Estatuto de los Trabajadores , con igual dicción a la hoy contenida en el mismo artículo del vigente Real Decreto Legislativo 2/20015, con la finalidad -entre otras- de derogar los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, lo que llevó a plantear la cuestión de si esto altera en alguna medida la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y esta cuestión es decisiva a la hora de examinar la denuncia jurídica porque en el recurso de suplicación se parte de la premisa de que, tras la derogación de los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, el tener por hecha la opción a favor de la indemnización en aplicación de esa norma impide la condena a dichos salarios.

A juicio de la Sala, tal y como ha indicado en su sentencia de 6 de octubre de 2017 , entre otras'.... la solución es otra diferente. En primer lugar, la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, pues la ficción de la que parte -que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización- tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , ya que según este la indemnización se calcula considerando la fecha del despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia, y si bien es cierto que el tan citado artículo 110.1.b) no contiene precisión semejante sobre los salarios de tramitación, no es menos cierto que, a la fecha de la LRJS , ello no implicaba especial problema porque los salarios de tramitación se devengaban también en el caso de opción por la indemnización. Por ello -de manera expresa o de manera implícita- la fecha de la sentencia de improcedencia se erige -tanto antes como después de la desaparición legislativa de los salarios de tramitación- en el momento temporal decisivo para la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y ello tanto a los efectos del cálculo de la indemnización - como expresamente se prevé en la norma- como a los efectos de la paralización de los salarios de tramitación. Y ello se compadece con la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 .

En segundo lugar, a esa misma conclusión conduce la interpretación sistemática del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social pues el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo no es tanto el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario, esto es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , como el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario, esto es los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -que, dicho sea de paso, es el orden normativo que para resolver la cuestión que se le planteó toma en consideración la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 -. Tales artículos, que serían los que se aplicarían en el caso de no aplicarse el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , conducen inexorablemente a la condena de los salarios devengados hasta la fecha del dictado del auto extintivo de la relación laboral, así como al cálculo de la indemnización atendiendo a ese referente temporal. Bajo esta perspectiva, el artículo 110.1.b) establece una precisión a la aplicación de los artículos 279 y 284 que permite adelantar el referente temporal al momento del dictado de la sentencia de improcedencia, y ello - debemos entender- tanto a los efectos del cálculo de la indemnización como a los efectos del devengo de los salarios de tramitación, sin que se pueda ir más allá de lo que expresamente se establece o tácitamente se deriva del citado artículo 110.1.b).

Y, en tercer lugar, la interpretación finalista del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ratifica las anteriores conclusiones en la medida en que, si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que consolidarían dichos salarios. O sea, se penalizaría la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social con la pérdida de los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, lo cual - se insiste- iría contra las finalidades y las utilidades prácticas de la norma. 'Además, realizando una interpretación integradora, es preciso traer a colación la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 que en el caso de opción por el trabajador por la indemnización y extinción del contrato de trabajo de resultar imposible la readmisión, supuesto del art.

110.1. letra b) LRJS , al desarrollar su fundamentación jurídica para estimar que tal opción supone también la condena a los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que resuelve la relación laboral, determina que es requisito para admitir dicha opción que sea el trabajador el que así lo solicite'. En el mismo sentido la STSJ Galicia de 29-1- 2016 (Recurso nº 4328/2015 ) o la 9 de noviembre de 2015 (Recurso nº 3371/2015 ).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Enma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de fecha 12 de noviembre de 2018 , en autos seguidos a instancia de la actora recurrente contra MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS DOVAL SL y otra, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, extinguiendo el contrato de trabajo con fecha de efectos de 12 de noviembre de 2018, y elevando el importe de la indemnización a la cantidad de 1.214,89 euros condenando asimismo a la empresa a abonar a la trabajadora los salarios de trámite desde la fecha del despido, el 22 de marzo de 2018 hasta el 12 de noviembre de 2018, fecha de la extinción del contrato.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.