Sentencia SOCIAL Tribunal...il de 2021

Última revisión
08/07/2021

Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2021 de 22 de Abril de 2021

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 28 min

Orden: Social

Fecha: 22 de Abril de 2021

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: REY EIBE, MARÍA ANTONIA

Núm. Cendoj: 15030340012021101623

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2526

Núm. Roj: STSJ GAL 2526:2021

Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2019 0005485

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000780 /2021

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000894/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

RECURRENTE/S: Horacio

ABOGADO/A:ALBERTO SAENZ-CHAS DIAZ

RECURRIDO/S:FOGASA, EL HUERTO DE SANTA CRISTINA SL , INCOGA NORTE SL , GOUZALLAS SOLAR SL , COTO RIVAS SL , DECORGA PINTURA SL , CERCONS 2006 SLU , INCOGA SMART BUILDING GROUP SLU , RENDUELES SUMINISTROS SLU , HEALTH&WELLNESS TECNOLOGY , ESTUDIO DE INGENIERIA RUIDOS Y AISLAMIENTOS SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , RICARDO PEREZ SEOANE , , RICARDO PEREZ SEOANE , , RICARDO PEREZ SEOANE , RICARDO PEREZ SEOANE , , ,

PROCURADOR:, , JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

MARÍA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000780/2021, formalizado por el letrado don Alberto Saenz-Chas Díaz, en nombre y representación de D. Horacio, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000894/2019, seguidos a instancia de D. Horacio frente a INCOGA SMART BUILDING GROUP SLU, INCOGA NORTE SL, CERCONS 2006 SLU, COTO RIVAS SL, GOUZALLAS SOLAR SL, DECORGA PINTURA SL, RENDUELES SUMINISTROS SLU, HEALTH&WELLNESS TECNOLOGY, ESTUDIO DE INGENIERIA RUIDOS Y AISLAMIENTOS SL, EL HUERTO DE SANTA CRISTINA SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Horacio presentó demanda contra INCOGA SMART BUILDING GROUP SLU, INCOGA NORTE SL, CERCONS 2006 SLU, COTO RIVAS SL, GOUZALLAS SOLAR SL, DECORGA PINTURA SL, RENDUELES SUMINISTROS SLU, HEALTH&WELLNESS TECNOLOGY, ESTUDIO DE INGENIERIA RUIDOS Y AISLAMIENTOS SL, EL HUERTO DE SANTA CRISTINA SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- a).- La parte demandante fue contratado por la empresa Incoga Smart Building Group como director general a través de un contrato laboral indefinido para realizar funciones de administración y gestión general de la sociedad. -contrato de trabajo aportado a las actuaciones y que aquí se da enteramente por reproducido- b).- En fecha de 16-8-17 la empresa y el trabajador llegan al acuerdo para la extinción de mutuo acuerdo de dicha relación laboral con fecha de efectos de 31-8- 17 pactando el pago de 24.200 euros en concepto de finiquito -hecho no controvertido- c).- El 16-8-2017 el actor y la entidad Incoga Smart Building, S.L. conciertan un contrato de trabajo especial de alta dirección para su vigencia a partir del 1- 9-2017 detallando el cargo que desempeñará el demandante como director general de la empresa realizando las funciones inherentes a ese puesto bajo los criterios e instrucciones del órgano de administración de la empresa. Se pactó una retribución de 109.200 euros anuales como retribución básica fija. Se prevé una parte variable de salario en el propio contrato de trabajo una vez permanezca íntegramente más de 2 años de permanencia en la sociedad y manteniéndose el régimen de contratación derivado del presente contrato. Se da por reproducida la cláusula contractual en la que se fija esa retribución variable y sus términos y condiciones. d).- Las empresas demandadas forman todas ellas un grupo de naturaleza mercantil -hecho admitido y no controvertido- e).- En el momento de firmarse ese contrato de alta dirección el actor no es administrador de ninguna de las sociedades del grupo mercantil. -se da íntegramente por reproducido dicho contrato laboral- f).- Con posterioridad a la firma de ese contrato de trabajo el actor fue designado administrador mancomunado en las siguientes empresas del grupo mercantil: .- 31-1-18 fue nombrado administrador mancomunado de Decora Pintura, S.L. .- 1-2-18 se le nombra administrador mancomunado de Rendueles Suministros, S.L., Health & Wellness Tecnology, S.L. y de Estudio de Ingeniería de Ruidos y Aislamientos, S.L. .- El 15-2-18 se le nombra administrador mancomunado de Gouzallas Solar, S.L.. .- El 1-3-18 se le nombra administrador mancomunado de Cercons 06, S.L., de Incoga Smart Building, S.L. y de Incoga Norte, S.L. y El Huerto de Santa Cristina, S.L. -hechos no controvertidos y documental obrante en autos especialmente doc. 6 aportado por la demandada escrituras públicas de elevación a público de acuerdos sociales por los que se modifica la composición de los órganos de administración de las sociedades demandadas en las que se nombra administrador societario al actor- g).- Se da por reproducido el doc. 8 aportado por la empresa en relación con la estructura societaria de las demandadas en las que figura el actor como administrador mancomunado considerando probada tal estructura societaria en base a esa documental y a la testifical de Yolanda directiva de las empresas demandadas-. h).- El actor desde el nombramiento como administrador mancomunado de la empresa Incoga Smart Building, S.L. suscribió todas las operaciones financieras de la misma, así como respecto de las demás empresas del grupo desde que fue nombrado administrador mancomunado, realizó funciones propias de selección y decisión de personal, asumió la gestión de la venta de una de las empresas del grupo (correos electrónicos aportados en relación con su intervención en la venta de Proyecto Hércules') así como pólizas de crédito con entidades bancarias como con Abanca y con Deutche Bank -doc. 9 aportado por la empresa en su ramo de prueba y doc. 10, 11, 12 y 13 en relación con los correos electrónicos que acreditan que el demandante llevó a cabo la dirección efectiva de todas las áreas operativas de las empresas incluida la institucional- i).- El actor fijaba las condiciones de su propia vinculación con las sociedades demandadas -doc. 14 aportado por la empresa y testifical de la Sra. Yolanda- 2º.- El 24-9-2019 se le entregó al demandante una comunicación en la que le informaba 'que con fecha de 23-9-2019 la junta general de socios de la mercantil Incoga Smart Building Group, S.L: (ISBG) y el socio único de la mercantil Coto Rivas, S.L.U. acordaron su cese como miembro del consejo de administración de ISBG así como de su grupo de sociedades quedando desde ese momento plenamente desvinculado de las referidas entidades a todos los efectos. Por consiguiente, con ocasión de lo anterior, se ha procedido a cesarlo, igualmente con fecha de efectos de 23-9-19 en aquellos órganos de administración del grupo de sociedades ISBG y Coto Rivas, S.L.U. en los que tenía representación social, esto es: Incoga Norte, S.L.U., Cercon 06, S.L.U., Decoga Pintura, S.L.U., Rendueles Suministros, S.L.U., Health & Wellness Tecnology, S.L., Estudio de Ingeniería Ruidos y Aislamientos, S.L. y El Huerto de Santa Cristina, S.L.U. A raíz de la decisión adoptada por la junta General en la que se acuerda prescindir de sus servicios se le requiere formalmente para que en el plazo de 5 días hábiles a contar desde la recepción de la presente proceda a remitir al consejo de administración de la sociedad una relación de los asuntos y estado de los temas en su labor así como a suscribir los documentos que estuviesen pendientes de firma por su parte con carácter previo a la decisión comunicada (...). Se da por reproducida en su integridad tal comunicación.- 3º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Horacio frente a El Huerto de Santa Cristina, S.L., Cercons 2006, S.L.U., Renduelles Suministros, S.L.U., Health & Wellness tecnology, S.L., Incoga Smart Building Group, S.L., Estudio de Ingeniería Ruidos y Aislamientos, S.L., Gouzallas Solar, S.L. Incoga Norte, S.L. (que absorvió a Incoga Smart Building Group, S.L. y a Cercons 2006, S.L.U.) y, en consecuencia, apreciando la excepción de falta de jurisdicción, absuelvo a éstas de todos los pedimentos formulados frente a ellas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Horacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada INCOGA SMART BUILDING GROUP SLU.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALen fecha 17 de febrero de 2021.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre despido y declara la excepción de incompetencia de jurisdicción para el conocimiento de la presente causa, recurre en suplicación la parte actora, solicitado en primer término con amparo procesal en el art. 193.b) de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho primero, 1.c) a fin de que se le de la redacción que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18, 20/03/18 R. 4626/17, 08/02/18 R. 4425/17, 26/01/18 R. 4648/17, 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17, 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa se ampara el recurrente en el documento unido a la causa (doc 1 acompañado con el escrito de demanda) consistente en contrato de trabajo el cual ya ha sido precisamente tenido en cuenta por el magistrado de instancia para la redacción de dicho ordinal y lo que pretende el recurrente, cual es hacer constar que cuando firmó el contrato de trabajo de alta dirección con INCOGA SMART BUILDING GROUP, y también lo firmo con la empresa COTP RIVAS SLU, quien contrató los servicios del actor como alto directivo, sociedad de la que no fue administrador mancomunado, a través de interpretaciones valorativas de dicho documento, no puede ser acogida, pues la, revisión que se solicita exclusivamente al amparo del contrato de trabajo, atendiendo a su tenor literal no puede ser interpretado en el sentido que propone el recurrente. Se trata de un contrato de alta dirección suscrito por el actor y D Calixto que actúa en nombre y representación de INCOGA SMART BULDING SL y COTO RIVAS SLU, pero el contrato se firma con la empresa INCOGA SMART BULDING, que es a la que se refiere el contrato cuando habla de 'sociedad' y tal sociedad ('la sociedad' dice el contrato) la identifica como la que formaliza el contrato de alto directivo, que firma el actor y la sociedad.

Los términos del contrato son claros el contrato se realiza con el actor y la sociedad que es INCOGA SMART BULDING, extinguiendo la relación anterior que tenía el actor con dicha sociedad tras el abono de su finiquito de 24.000 euros y aunque aparezca en el contrato COTO RIVAS SLU los términos del contrato no dejan desvirtuado que se firmó entre el demandante y la 'sociedad' que no es otra sino que INCOGA SMART BULDING, que es nombre de quien firma el contrato.

En definitiva lo que pretende el demandante recurrente a través de una interpretación distinta del mismo documento llevado a cabo por el magistrado de instancia, conlleva a desestimar dicho motivo de recurso.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión del hecho probado 1.c), al resultar intranscendente por no tratarse de un hecho controvertido por cuanto en dicho ordinal ya se refleja el salario anual y el mensual que pretende, a través de las nóminas y pretende introducir matizaciones que han de ser en su caso objeto de análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

Solicita el recurrente la revisión de dicho ordinal en su aparatado 1.i) a fin de que sea suprimido en su integridad y se sustituya por otro del tenor literal que propone en el recurso; revisión inacogible por cuanto que si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en la documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho declarado probado, lo que no es el caso al existir base probatoria en la documental aportada(correos electrónicos y testifical). Y además, por otra parte, no cita documento concreto en apoyo de supresión remitiéndose prácticamente a la práctica totalidad de los documentos unidos a la causa.

Finalmente, como último motivo de revisión fáctica, al amparo del art. 193.b de la LRJS denuncia el recurrente la adición de un nuevo hecho en el que se haga constar el siguiente tenor 'Cesado el actor, el día 25 de septiembre de 2019, la empresa le abonó en concepto de saldo y finiquito la cantidad de 4.680,91 Euros, y procede a darle de baja en la seguridad social. El siguiente día 26 de septiembre de 2019 la empresa emitió un comunicado interno explicando las razones del cese del director General dada la pérdida de confianza en su persona'; revisión inacogible por cuanto se trata de una adición innecesaria, por no controvertida y cuyas consecuencias habrán de ser analizadas a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.a) de la LRJS solicita el recurrente nulidad de las actuaciones y su retroacción al momento de dictarse la sentencia por el juzgado de instancia, por cuanto que acredita la excepción de incompetencia de jurisdicción, a fin de que se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda presentada; discrepando con la resolución impugnada en que la naturaleza del vínculo contractual existente entre el actor y el grupo de empresas demandadas es de carácter laboral, conforme a los art. 1.1 y 1.2 del RD 1.382 del personal de Alta Dirección. Sostiene el recurrente que aun partiendo del contenido de la jurisprudencia que cita la sentencia de instancia, en cuanto a los supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad y de Alta Dirección de la empresa, lo que determina la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que realiza, sino la naturaleza del vínculo y hay que estar a la casuística concreta. Y en el caso que nos ocupa existen evidencias que permiten descartar el carácter mercantil del vínculo existente entre las partes y proclamar que la relación es de carácter laboral, pues existe la nota de dependencia y que el trabajador demandante estaba sometido a la esfera organicista y rectora y disciplinaria del grupo de empresas, así resulta del contrato de trabajo suscrito entre la partes (El contrato señala que el Directivo desempeñará el cargo de Director General de la Sociedad realizando las funciones inherentes a su puesto de trabajo con autonomía y responsabilidad) y la funciones que desempeña el actor no resulta acreditado que se le atribuya un poder decisorio que lo excluyese de su condición de trabajador de Alta Dirección. A la par que concurre la nota de ajenidad ligada a la forma de retribución siempre a través de nómina desde que suscribió su contrato de trabajo. Y si bien el actor fue nombrado después de la celebración del contrato como Director General, Administrador mancomunado de alguna de las empresas del grupo, no fue nombrado administrador del grupo de empresa. ni tampoco de la empresa matriz, la entidad Coto Rivas SLU.

Así las cosas, como paso previo para la solución de la cuestión debatida se hace necesario determinar la naturaleza jurídica de la prestación de servicios, a los efectos de precisar el orden jurisdiccional competente. Pues bien, si esta labor jurisdiccional es compleja en la mayoría de los supuestos, principalmente por los perfiles de las notas caracterizadoras de la relación laboral, la dificultad se acrecienta cuando de lo que se trata es no sólo de valerse del contenido del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para analizar una prestación de servicios, sino, además, de conjugar el mencionado precepto con el enunciado de los artículos 1.3.c) y 2.1.a) del mismo cuerpo legal, que denuncia el recurrente como infringido. Y es que el Estatuto de los Trabajadores delimita su ámbito de aplicación acudiendo a enunciar las notas que caracterizan la prestación de servicios laborales, lo que ha de completarse mediante la doble técnica de exclusiones e inclusiones que suponen, en definitiva, los artículos 1.3 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, mediante el establecimiento de un sistema de inclusiones y exclusiones, por el que las relaciones especiales se someten a un régimen jurídico diferenciado, y por el que las relaciones incluidas en el listado del artículo 1.3 del ET resultan excluidas del ámbito laboral. En definitiva, para poder determinar la naturaleza jurídica de una prestación de servicios y el régimen jurídico aplicable a la misma no será suficiente la comprobación de la existencia de una prestación de servicios, voluntaria, personal, retribuida, dependiente y por cuenta ajena, sino que, además, deberá comprobarse el contenido de los dos preceptos mencionados, los artículos 1.3 y 2 del ET. Y así, cuando de lo que se trata es de valorar la naturaleza jurídica de la prestación de servicios de aquellos en quienes concurre la doble circunstancia de desempeñar servicios directivos en la empresa y ser, al tiempo, miembros del Consejo de Administración, como ocurre en el supuesto de caso que nos ocupa la labor de calificación exige el análisis de las notas de exclusión del artículo 1.3.c) ET y de las notas que caracterizan la relación laboral especial del artículo 2.1.a) del citado texto legal; pues el artículo 1.3.c) del ET excluye del ámbito del Estatuto de los Trabajadores la actividad que se limita al desempeño del cargo de consejero societario y el artículo 2.1.a) del ET considera relación especial la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c), sometiéndose al régimen previsto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

La exclusión del ámbito laboral de los Consejeros o Administradores societarios se debe la ausencia de dependencia, al tratarse de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa. No obstante tal exclusión no es absoluta ni en consecuencia debe resultar aplicable a cualquier miembro del Consejo de Administración, ya que el precepto al subrayar los términos «actividad que se limite, pura y simplemente», «mero desempeño del cargo de consejero», «y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo» está restringiendo el ámbito de la exclusión a supuestos muy determinados.

De acuerdo con ello, deberíamos entender que el artículo 1.3.c ET está excluyendo a los consejeros que se limitan a realizar los cometidos inherentes a tal cargo, pero que es posible que realicen otras funciones, por las que resulten incluidos en el campo de aplicación de la norma laboral. Si el legislador hubiera pretendido excluir del ámbito de la legislación laboral a cualquier administrador social, en cualquier circunstancia, no hubiera sido tan preciso en la descripción de la exclusión del artículo 1.3.c) del ET. Y ello dada la existencia de una débil frontera en relación a las funciones que corresponden a los Consejeros y al Personal de Alta dirección.

En efecto, reiteradamente los Tribunales han tratado de calificar la prestación de servicios de aquellos que compatibilizan su condición de miembros del Consejo de Administración con la formalización de una relación laboral de alta dirección en el seno de la empresa. El Tribunal Supremo ha consolidado un criterio para la delimitación, de acuerdo con el cual, lo decisivo para la aplicación de la exclusión frente a la consideración en el ámbito de la relación especial es la integración orgánica en el consejo de administración, dado que para la inclusión no es suficiente que la actividad desarrollada sea la propia del alto cargo. Entiende el Tribunal que la función de consejero absorbe la de alta dirección, de modo que se pierde la diferenciación. El fundamento de la exclusión, indicará el Tribunal, no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo. Para que pueda estimarse que la relación debe calificarse como especial de alta dirección es preciso que las funciones las efectúe un trabajador, circunstancia que no concurre si es realizada por un consejero en el desempeño de su cargo.

En este sentido, se pronunció la STS de 29 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7143) y las posteriores de 25 de junio de 1989 ( RJ 1989, 5916), de 12 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 2050), de 19 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8583), de 11 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9767), de 14 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9789), de 21 de enero de 1991 ( RJ 1991, 65), de 18 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1868 y RJ 1991, 1869), de 29 de abril de 1991 ( RJ 1991, 3393), de 9 de mayo de 1991 ( RJ 1991, 3794), de 13 de mayo de 1991 ( RJ 1991, 3906), de 3 de junio de 1991 ( RJ 1991, 5123), de 18 de junio de 1991 ( RJ 1991, 5152), de 16 de diciembre de 1991 ( RJ 1991, 9073), de 27 de enero de 1992 ( RJ 1992, 76), de 11 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2287), de 22 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10221), de 16 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5400), de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699).

La apreciación de la existencia de una relación laboral especial de alta dirección compatible con la orgánica, como miembro del Consejo de Administración, llega casi a imposibilitarse en la doctrina del Tribunal Supremo, ya que la relación laboral pierde sustantividad al ser absorbida por la de consejero. A lo que hay que añadir la STS 24-5-11 (RJ 2011/5098) en el sentido como regla general que, solo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de Alta Dirección sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral; resolviendo en caso de coexistencia de una relación de alta dirección y la permanencia a un órgano de administración social la prevalencia mercantil de la relación; con la consiguiente incompetencia del orden jurisdiccional social para resolver las controversias que puedan surgir entre las partes.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, cabe concluir con que lo relevante será la forma o modo con que se ejercen las funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, de tal forma que si concurre dependencia y ajenidad habrá contrato de trabajo. Por ello conviene reconducir el análisis a la concurrencia de las notas de laboralidad, desechando aquellos indicios tradicionalmente considerados irrelevantes (denominación o configuración jurídica de la relación, régimen de la seguridad social en que se encuentre incluido o existencia o no de retribución) y señalando aquellos que, por el contrario pueden resultar decisivos para la calificación de la prestación de servicios del personal de alta dirección (amplitud de los poderes, autonomía o subordinación en el ejercicio de las funciones, carácter solidario o mancomunado de las facultades y características de la vinculación previa a la empresa).

Y en el caso que nos ocupa del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta, en lo que ahora interesa que: 1º) El 16-8-2017 el actor y la entidad Incoga Smart Building, S.L. conciertan un contrato de trabajo especial de alta dirección para su vigencia a partir del 1-9-2017 detallando el cargo que desempeñará el demandante como director general de la empresa realizando funciones inherentes a ese puesto bajo los criterios y e instrucciones del órgano de administración de la empresa.

Se pactó una retribución de 109.200 euros anuales como retribución básica fija. Se prevé una parte variable de salario en el propio contrato de trabajo una vez permanezca íntegramente más de 2 años de permanencia en la sociedad y manteniéndose el régimen de contratación derivado del presente contrato. Se da por reproducida la cláusula contractual en la que se fija esa retribución variable y sus términos y condiciones'. 2º) 'Las empresas demandadas forman todas ellas un grupo de naturaleza mercantil -hecho admitido y no controvertido y en el momento de firmarse ese contrato de alta dirección el actor no es administrador de ninguna de las sociedades del grupo mercantil.- se da íntegramente por reproducido dicho contrato laboral. Con posterioridad a la firma de ese contrato de trabajo el actor fue designado administrador mancomunado en las siguientes empresas del grupo mercantil: .-31-1-18 fue nombrado administrador mancomunado de Decora Pintura, S.L. .-1-2-18 se le nombra administrador mancomunado de Rendueles Suministros, S.L., Health & Wellness Tecnology, S.L. y de Estudio de Ingeniería de Ruidos y Aislamientos, S.L. .-El 15-2-18 se le nombra administrador mancomunado de Gouzallas Solar, S.L... .-El 1-3-18 se le nombra administrador mancomunado de Cercons 06, S.L., de Incoga Smart Building, S.L. y de Incoga Norte, S.L. y El Huerto de Santa Cristina, S.L. -hechos no controvertidos y documental obrante en autos especialmente doc. 6 aportado por la demandada escrituras públicas de elevación a público de acuerdos sociales por los que se modifica la composición de los órganos de administración de las sociedades demandadas en las que se nombra administrador societario al actor. -Se da por reproducido el doc. 8 aportado por la empresa en relación con la estructura societaria de las demandadas en las que figura el actor como administrador mancomunado considerando probada tal estructura societaria en base a esa documental y a la testifical de Yolanda directiva de las empresas demandadas.

El actor desde el nombramiento como administrador mancomunado de la empresa Incoga Smart Building S.L. suscribió todas las operaciones financieras de la misma, así como respecto de las demás empresas del grupo desde que fue nombrado administrador mancomunado, realizó funciones propias de selección y decisión de personal, asumió la gestión de la venta de una de las empresas del grupo (correos electrónicos aportados en relación con su intervención en la venta de Proyecto Hércules) así como pólizas de crédito con entidades bancarias como con Abanca y con Deutche Bank -doc. 9 aportado por la empresa en su ramo de prueba y doc. 10, 11, 12 y 13 en relación con los correos electrónicos que acreditan que el demandante llevó a cabo la dirección efectiva de todas las áreas operativas de las empresas incluida la institucional.

El actor fijaba las condiciones de su propia vinculación con las sociedades demandadas -doc. 14 aportado por la empresa y testifical de la Sra. Yolanda-2º.-El 24-9-2019 se le entregó al demandante una comunicación en la que le informaba 'que con fecha de 23-9-2019 la junta general de socios de la mercantil Incoga Smart Building Group, S.L: (ISBG) y el socio único de la mercantil Coto Rivas, S.L.U. acordaron su cese como miembro del consejo de administración de ISBG así como de su grupo de sociedades quedando desde ese momento plenamente desvinculado de las referidas entidades a todos los efectos. Por consiguiente, con ocasión de lo anterior, se ha procedido a cesarlo, igualmente con fecha de efectos de 23-9-19 en aquellos órganos de administración del grupo de sociedades ISBG y Coto Rivas, S.L.U. en los que tenía representación social, esto es: Incoga Norte, S.L.U., Cercon 06, S.L.U., Decoga Pintura, S.L.U., Rendueles Suministros, S.L.U., Health & Wellness Tecnology, S.L., Estudio de Ingeniería Ruidos y Aislamientos, S.L. y El Huerto de Santa Cristina, S.L.U.A raíz de la decisión adoptada por la junta General en la que se acuerda prescindir de sus servicios se le requiere formalmente para que en el plazo de 5 días hábiles a contar desde la recepción de la presente proceda a remitir al consejo de administración de la sociedad una relación de los asuntos y estado de los temas en su labor así como a suscribir los documentos que estuviesen pendientes de firma por su parte con carácter previo a la decisión comunicada, la cual obra unida a las actuaciones y se da íntegramente por reproducida'.

Y de lo expuesto se llega a la conclusión de que las funciones que desempeña el demandante recurrente son las inherentes a su condición de administrador, lo que no es un hecho circunstancial pues no solo formaba parte del Consejo de Administración de la sociedad que coordinaba al resto de las empresas pertenecientes al grupo sino de la práctica totalidad de las restantes sociedades, así suscribió todas las operaciones financieras de la misma, así como respecto de las demás empresas del grupo desde que fue nombrado Administrador mancomunado realizó funciones propias de selección y decisión de personal, asumió la venta de una de las empresas del grupo y firmaba las pólizas de crédito con las entidades bancarias y fijaba las condiciones de su propia vinculación con las sociedades demandadas.

Por otra parte, de acuerdo con el citado relato fáctico, no concurren en la persona del demandante y demandado indicios suficientes de dependencia para su condición de trabajador subordinado, ya que los poderes que se le otorgan son de gran amplitud; no se reconoce la existencia de órdenes e instrucciones del Consejo de Administración, órgano del que ocupa la posición de administrador mancomunado.

En definitiva, no quedó acreditado que el demandante hubiese desempeñado otras funciones que la propias de la gestión, supervisión y administración de las mercantiles que se detallan en el relato fáctico de la resolución impugnada, no puede entenderse que exista una relación laboral, siendo encuadrable su situación en el art. 1.3.c) de ET que excluye del ámbito de la jurisdicción social a la 'actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de Administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que la actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia dictada por el Jugado de lo Social Número Uno de A Coruña (refuerzo) de fecha 10 de septiembre de 2020 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.