Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0003126 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000079 /2019 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001013 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña A BILLARDA SL
ABOGADO/A: MANUEL LOBATO IGLESIAS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EGARSAT MATEPSS Nº 276 (ANTES SAT MUTUA) , CONCELLO DE LUGO
(LUGO) , Rita
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, LETRADO AYUNTAMIENTO , JOSE
MIGUEL LOPEZ PEREZ
PROCURADOR: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 79/2019, formalizado por A BILLARDA SL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1013/2016, seguidos a
instancia de A BILLARDA SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EGARSAT MATEPSS Nº 276 (ANTES SAT MUTUA), CONCELLO
DE LUGO (LUGO), Rita , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª A BILLARDA SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EGARSAT MATEPSS Nº 276 (ANTES SAT MUTUA), CONCELLO DE LUGO (LUGO), Rita , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Rita , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa A Billarda, S.L., con categoría profesional de Instructora en el centro de trabajo de la piscina municipal de Frigsa (Lugo), de titularidad del Concello de Lugo.

SEGUNDO.- El día 3 de junio de 2014, mientras la trabajadora se encontraba prestando sus servicios para la empresa demandante en las instalaciones de la piscina municipal, sufrió un accidente de trabajo, resultando con lesiones, que le causaron incapacidad temporal y posteriormente declaración de IPT, por resolución del INSS de fecha 11 de diciembre de 2015.

TERCERO.- El accidente se produjo cuando la trabajadora se encontraba realizando sus servicios como monitora de natación, cuando al encontrase en el solado de la piscina sufrió un resbalón, deslizándose los pies hacia delante y cayendo sentada al suelo, apoyando la mano derecha en el suelo, produciéndose traumatismo lumbosacro y hombro derecho (rotura manguito), al no adoptar el empresario las medias de seguridad preventivas establecidas en la 3 evaluación de riesgos y a que la empresa no facilitó los equipos de protección necesarios.

CUARTO.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandante, en el año 2016 se dictó resolución en la que se declaraba la existencia de dicha responsabilidad en el accidente sufrido por Dña. Rita , el 9 de agosto de 2016 y se acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con respecto a la empresa demandante. Interpuesta reclamación previa por la empresa frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 10 de noviembre de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la empresa A BILLARDA, S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE LUGO, Rita y Mutua ERGASAT, absolviendo a las demandas de las pretensiones formuladas contra ellas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, A BILLARDA S.L., la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 2º) y 4º) para adicionarlos con los apartados que propone quedando con el siguiente contenido,

SEGUNDO: 'El día 3 de junio de 2014, mientras la trabajadora se encontraba prestando servicios para la empresa demandante en las instalaciones de la piscina municipal, sufrió un accidente de trabajo, resultando lesiones que le causaron incapacidad temporal. El día 1 de julio de 2014 cesó la relación laboral de la trabajadora con A BILLARDA, S.

L., al haber sido subrogada por CLECE, S.A. Posteriormente, se declaró la incapacidad permanente total de la trabajadora, por resolución del INSS de fecha 11 de diciembre de 2015. A partir del 30 de junio de 2014, A BILLARDA, S.L., no recibió notificación alguna relativa a la evolución de la trabajadora, ni a su paso de incapacidad temporal a incapacidad permanente, ni a cualquier otra circunstancia del caso; hasta que, ya en fecha 20 de mayo de 2016, le fue notificado el acuerdo del día 18 anterior: iniciación del Expediente de Recargo de las prestaciones de incapacidad permanente'; cita en su apoyo los f. 46, 66ª 71 y 246 de los autos. Se rechazan las adiciones que se proponen por cuanto, de una parte, no resulta de los documentos que se invocan y solo puede extraerse la propuesta como conclusión del f.246 de los autos en que aparece otra empresa haciendo referencia a la trabajadora, mas ello en todo caso resulta intrascendente por cuanto no se discute que el accidente que genera el litigio se produjo siendo empleadora la actora ahora recurrente y en cuanto a las notificaciones que pretende no son trascendentes para resolver ya que ningún perjuicio le puede deparar a la empleadora por la declaración de Invalidez Permanente Total de la actora, en consecuencia se rechaza al modificación de dicho ordinal.



CUARTO: 'A BILLARDA, S.L., le fue notificada la apertura del Expediente de Recargo de Prestaciones de 18 de mayo de 2016, formuló alegaciones previas contra tal apertura (que se presentaron el 1 de junio) y, a continuación, la empresa recibió, sin ninguna otra comunicación o trámite intermedio, la resolución de 9 de agosto declarando responsabilidad empresarial en relación al recargo (incremento del 30% de las prestaciones derivadas del accidente), frente a que se interpuso reclamación previa a la vía Jurisdiccional (20 de septiembre). El correspondiente Dictamen Propuesta del EVI de 9 agosto de 2016 fue remitido por el INSS a la Sra. Rita y no A BILLARDA, S.L. A dicha empresa no le fue dado traslado, o concedido trámite de audiencia, en relación con ninguna actuación, documento, informe o dictamen del EVI'.' Cita en su apoyo los f. 46, 66, 71 136 a 141 y 293 de autos.

Se rechaza la modificación fáctica por cuanto no resulta de la documental invocada dicha propuesta, por el contrario en el expediente se deja constancia de que, se remitió a las partes escrito de inicio de actuaciones el 18/5/16, la actora el 1/6/16 presento escrito oponiéndose al inicio del expediente, el 10/6/16 se dio traslado a la empresa del acta de la Inspección para alegaciones realizando alegaciones la actora el 18/7/16 el 9/8/16 se impone recargo y se notifica a la empresa para formular reclamación previa, por lo tanto, la propuesta negativa que se efectúa no resulta de tal documentación y ha de ser rechazada.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación del art. 11.4 Orden /MTSS de 18/1/1996, argumentando que solo se le dio trámite de alegaciones sin que se le diera trámite de audiencia sobre la propuesta de recargo por lo que se le ha generado indefensión, solicitando se anule el expediente de recargo de prestaciones.

El motivo no puede prosperar pues tal como se ha indicado al dar respuesta a los motivos de revisión fáctica, en particular al segundo, la empresa actora tuvo pleno y cabal conocimiento de la actuación administrativa e intervino en la misma en lo que tuvo por conveniente, no obstante, se ha de indicar que los meros defectos de trámite que no impiden alcanzar el dictado de la resolución con conocimiento de la motivación de la misma no generan por sí mismos indefensión toda vez que la parte pudo en la reclamación previa alegar cualquier motivo de defensa de su interés y en la vía jurisdiccional plantear todas las cuestiones de fondo y forma, por lo que no se le genera indefensión, así lo viene a establecer la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS 18/5/2017 que señala: '(...) se trata de analizar cuál debe ser el efecto del trámite de audiencia, bien venga establecido por el art. 62 LRJ-PAC , bien por la disposición de rango inferior y específico para el recargo, como es la OM de 18 de enero de 1996 (art. 11.4). Tal identidad la hemos apreciado ya en la STS/4ª de 30 de abril de 2007 (rcud. 330/2006 ).

1. La cuestión controvertida ha sido ya resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo en las STS/4ª de 3 julio 2007 (rcud. 3152/2006 ); 27 febrero , 9 y 28 mayo , 22 septiembre , 11 y 23 diciembre 2008 (rcud. 21/207 , 605/2007 , 814/2007 , 189/2008 , 4408/2007 y 2284/2007, respectivamente ); 11 febrero y 12 noviembre 2009 (rcud. 3522/2008 ); 22 diciembre 2010 (rcud. 1136/2009 ) y 12 mayo 2014 (rcud. 635/2013), en las que llevábamos a cabo una interpretación de todas las normas hasta ahora mencionadas.

La interpretación, a la que a continuación nos referiremos, la hemos consagrada tanto en aquellos casos en que se trataba de procedimientos de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad (como era el caso de las sentencias indicadas en el párrafo anterior), como en los supuestos en que el procedimiento administrativo tenía por objeto la declaración de la situación de incapacidad permanente -así sucedía en la citada STS/4ª de 30 de abril de 2007 (rcud. 330/2006 ) y en la STS/4ª de 23 abril 2009 (rcud. 58/2008 ).

2. Reconociendo que la LRJ-PAC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad So-cial, hemos partido de que, ciertamente, el empresario tiene la consideración de 'interesado' en el procedimiento administrativo que reconozca la pensión de incapacidad permanente de sus trabajadores, en los términos que se desprenden del art. 31.1.b) de la Ley 30/1992 , según el cual tienen esa consideración 'los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte', y éste es obviamente el caso de quien, como el empleador, podría llegar a ser declarado responsable del pago de una parte de la prestación en la propia resolución administrativa, sin que, a tales efectos, resulte aplicable la excepción prevista en el art. 84.4 de dicha Ley . Así lo recordábamos en la STS/4ª de 12 mayo 2014 (rcud. 635/2013 ), antes citada.

3. Sin embargo, hemos mantenido que la omisión del trámite de audiencia en vía administrativa no supone necesariamente que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento ni que la omisión, en sí misma, cause la indefensión proscrita por la Constitución porque, pese a ello, el acto administrativo reúne los requisitos indispensables para alcanzar su fin. Nuestra doctrina al respecto es, pues, coincidente con lo que sostiene la sentencia recurrida. La posibilidad de defensa de la empresa queda salvaguardada en el procedimiento judicial y, además, la falta de audiencia no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 de la LRJ-PAC , pues no cabe confundir la anulabilidad del acto por un vicio de forma ( art. 63.2 de la LRJ-PAC ). Esta Sala ha seguido la misma doctrina de la Sala 3ª del Tribunal cuando señala que 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subsiste aun faltando la audiencia' ( STS/3ª de 13 octubre 2000 y 16 marzo 2005 ).

3. En el presente caso no es posible entender que hubiera indefensión alguna para la empresa que, además, pudo personarse en el expediente (hechos probados Decimoctavo a Vigesimosegundo) y pudo, en definitiva, interponer reclamación previa y ulterior de-manda ante la jurisdicción social.' La doctrina expuesta es plenamente aplicable al presente supuesto dado que existe identidad fáctica y jurídica, por lo que la denuncia que se efectúa no es atendible desestimándose el recurso y confirmando el fallo recurrido en toda su extensión.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de cada una de las partes demandadas impugnantes del recurso ( art. 235 LRJS ) Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por A BILLARDA S.L. contra la sentencia dictada el 12/9/18 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de LUGO , en autos Nº 1013-2016 sobre RECARGO DE PRESTACIONES contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE LUGO, MUTUA EGASAT y la beneficiaria Dª Rita resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramientos y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.