Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002314
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000008 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000457 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Fulgencio
ABOGADO/A: MARIA LAS NIEVES GIL VARELA
RECURRIDO/S SIBARIS FORMACION INTEGRAL SL
ABOGADO/A: IGNACIO ALBO RODRIGUEZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 8/2019, formalizado por la letrada Dª Nieves Gil Varela, en nombre
y representación de D. Fulgencio , contra la sentencia número 540/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 457/2018, seguidos a instancia de D.

Fulgencio frente a la empresa SIBARIS FORMACION INTEGRAL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Fulgencio presentó demanda contra la empresa SIBARIS FORMACION INTEGRAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 540/2018, de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante Don Fulgencio ha prestado servicios para la empresa SIBARIS FORMACIÓN INTEGRAL SL desde el 4 de abril de 2016, con la categoría profesional de tutor e informático, con un salario de 533'87 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, para una jornada de 20 horas semanales.

SEGUNDO.- Con fecha de efectos 29 de marzo de 2018 fue despedido de la empresa por motivos disciplinarios. En la comunicación se especificaba que el 23 de febrero de 2018 estuvo navegando por diversas páginas web -que se relacionan en la carta y se dan por reproducidas- desde las 10.14 a las 13.29 horas, contraviniendo el protocolo verbal de la empresa de no usar internet para asuntos particulares en 2 horas de trabajo. En la carta también se hace constar que había sido sancionado en tres ocasiones con anterioridad.

TERCERO.- El demandante, cuyo ordenador tiene conexión a internet como informático y gestor de la página web de la empresa, estuvo navegando en diversas páginas web durante la mañana de la jornada del 23 de febrero de 2018, pese a la advertencia de la empresa en contra. Con la comunicación de despido se le facilitó un anexo con el elenco de páginas web por las que estuvo navegando. Consta que fue sancionado por escrito por comportamientos similares los días 13 de noviembre y 1 de diciembre de 2017 y 31 de enero de 2018.

CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.

QUINTO.- El demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Fulgencio , debo declarar y declaro procedente el despido del demandante de fecha 29 de marzo de 2018 por parte de la empresa SIBARIS 5 FORMACIÓN INTEGRAL SL, convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos formulados en su contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Fulgencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/01/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado tercero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '

TERCERO .-El demandante, cuyo ordenador tiene conexión a internet como informático y gestor de la página web de la empresa, estuvo navegando en diversas páginas web durante la mañana de la jornada del 23 de febrero de 2018 PARA REALIZAR SU TRABAJO DE GESTOR DE LA PÁGINA WEB DE LA EMPRESA,(PAGINAS DE PROGRAMACIÓN INFORMATICA, VISUALIZACIÓN DE COMPONENTES DE PC'S), ABRIENDOSE OTRAS PAGINAS A LAS QUE SE HACEN REFERENCIA EN LA CARTA DE DESPIDO DE MANERA A UTOMÁTICA: POP UPS.' Se ampara en la carta de despido.

La pretensión se rechaza. Reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero ; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ; 5482/2002 ; y 2813/2003 y 8706/2003 )), 'que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l .977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974 , 17 de mayo de 1.976 , 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976 , y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99, de 30 de diciembre , entre otras muchas), y de la misma manera la carta de despido.

Por otra parte como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.



SEGUNDO : Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores . Y Jurisprudencia que lo interpreta.

Reiteradamente hemos puesto de manifiesto que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable.

Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso', como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 ( RJ 19802043), 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997), según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero ( RJ 1987129 ) y 27 de febrero de 1987 ( RJ 19871133 ) y 22 de febrero ( RJ 1988748 ) y 31 de octubre de 1988 ( RJ 19888189).

En definitiva, es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero (RJ 1986 312 ) y 22 de mayo de 1986 (RJ 19862609 ), y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 [RJ 19792075 ] y 30 de enero de 1981 [RJ 1981570]). La base o fundamento jurídico del llamado poder de dirección del empresario, como analiza la sentencia de la Sección sexta del TSJ de Madrid, núm. 465/2003, de 14 julio, Recurso de Suplicación núm. 3043/2003 (AS 20033586), está en el contrato de trabajo, y se asienta en las notas de ajenidad y dependencia propias del mismo, respondiendo a una indiscutible necesidad técnica u organizativa de la empresa y engendra un verdadero deber de obediencia en el trabajador. Se trata no sólo de un deber básico de obediencia al que se refiere el art. 5.c) del ET , en cuanto sometimiento al ejercicio regular de las facultades directivas empresariales, sino, fundamentalmente, del antecedente deber básico de buena fe ( art. 5.a) Estatuto de los Trabajadores , que exige cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, lo cual tiene por finalidad adecuar la relación laboral a la finalidad económica del contrato de trabajo, pues de otro modo se destruiría el equilibrio sinalagmático del contrato. Se entiende por tanto que hay desobediencia -en su caso indisciplinada- cuando el trabajador incumple las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, determinadas, bien por las normas laborales aplicables, bien por las órdenes e instrucciones que emanen legítimamente del poder de dirección del empresario. Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción 'iuris tantum' de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas, salvo que concurran determinadas circunstancias de excepción, tales como peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa.

Hemos de recordar una vez más que es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario sólo puede actuarse, según dispone el art.54 del E.T ., si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes en aquella, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad que cómo requisitos de ineludible concurrencia exige el art. 54.1 del precepto legal mencionado.

Por otra parte sabido es, que cuando se trata de supuestos de despido disciplinario al demandado -empresa- le corresponde acreditar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido, por la inversión de la carga de la prueba que establece una especie de 'presunción de inocencia' en favor del trabajador, y finalmente en los casos de que la causa de despido alegada sea la recogida en el nº 2 d) del art., 54 ya mencionado reiteradamente también tiene reflejado el T.S., que es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone, así como, usar en exceso de la confianza que el empleado ha recibido de la empresa en razón del cargo que desempeñaba.

Y la buena fe contractual, que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (RJ 19862609), después seguida por otras, 'constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts.

7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza'. Y bien recuerda esa sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador.

El despido disciplinario, sigue siendo la máxima reacción punitiva que prevé la normativa laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables. Criterio de la culpabilidad que ha de quedar perfectamente delimitado en los hechos imputados. No sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes.



TERCERO : Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical legalmente practicada, facultad legal propia (art. 97.2 LJS) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno.

Y así hemos de partir de las conductas descritas en los hechos probados de la resolución de instancia, para después determinar su tipificación, la gravedad de las mismas y la sanción correspondiente. Para comprobar si el juzgador de instancia ha actuado correctamente en cuanto a la incardinación que de las mismas hace en los artículos del Estatuto de los Trabajadores y en la normativa paccionada.

La conducta descrita que pudiera dar lugar a la sanción de despido es la relatada en el inmodificado hecho probado tercero, y el juzgador de instancia estimo que la conducta descrita es, por si sola, sancionable, puesto que es una conducta grave, quebrantando la confianza en el actor, existiendo transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, que el juzgador estima como conducta grave y culpable de entidad suficiente como para alcanzar el máximo rigor sancionador ( SSTS 26 de enero (dos ), 27 de febrero de 1987 , 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 , S.T.S.J. de Galicia de 21-3-03 ).

Y una vez más debemos recordar que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

A la vista de lo expuesto concluimos con el juzgador de instancia, que la conducta desarrollada por el demandante, merece ser calificada como grave y culpable y en consecuencia merecedora de la sanción máxima de las que comportan en ordenamiento laboral, siendo ajustada a derecho la resolución recurrida.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 25/10/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo , en autos 457/18, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.