Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 805/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000216
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000805 /2019 . BC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2018
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE VALGA (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: MANUEL FRANCISCO MARTIN GARCIA
PROCURADOR: MARIA SUSANA TOMAS ABAL
RECURRIDO/S D/ña: Inocencio
ABOGADO/A: EMILIO CARRAJO LORENZO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a quince de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000805/2019, formalizado por el LETRADO D. MANUEL MARTÍN
GARCÍA, en nombre y representación de CONCELLO DE VALGA (PONTEVEDRA), contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2018,
seguidos a instancia de Inocencio frente a CONCELLO DE VALGA (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Inocencio presentó demanda contra CONCELLO DE VALGA (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Inocencio , con DNI Nº NUM000 , viene prestando servicios para el Concello de Valga desde el 1 de agosto de 2015 como peón forestal, incluido en el grupo de emergencias municipal a jornada completa y salario mensual de 1.120,97 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Entre las partes se suscribió contrato de trabajo para obra o servicio determinado en fecha 1 de agosto de 2015 y hasta el 31-12-2015, con una prueba de 30 días, vacaciones de 30 días y una cláusula 6º que decía 'el presente contrato se regulará por la legislación vigente que resulta de aplicación y, particularmente, por el artículo 15 del ET '. La obra o servicio en cuestión se describe como: 'la establecida en el convenio de colaboración firmado entre xunta de Galicia y el Ayuntamiento de valga, teniendo dicha obra autonomía propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable a 12 meses por convenio' El 1-1-2016 las partes suscribieron nuevo contrato con idéntica previsión de duración y la misma cláusula específica de obra o servicio adicionando la cláusula que dispone que la duración podrá prorrogarse en los términos expuestos en la adenda de colaboración Xunta de Galicia, Federación Galega de Municipios y provincias y las Diputaciones Provinciales.

SEGUNDO.- Las funciones que desarrolla el demandante son: '- Apagar incendios: en montes públicos y privados, en naves industriales, en negocios particulares, de vehículos, en edificios públicos y privados...etc.. - Actuaciones de salvamento, primeros auxilios y rescates en todo tipo de accidentes, incluidos los de tráfico con excarcelaciones, búsquedas de personas, cuidados de bienes y personas en temporales e inundaciones. - Actuaciones de socorro en domicilios particulares. - Actuaciones de desbroce de montes, pistas y caminos, parques, jardines, rotondas, colegios, instalaciones deportivas y guarderías municipales.

- Regulación del tráfico rodado en los accesos a los edificios públicos: colegios-diariamente-, auditorio- con ocasión de eventos- y playa fluvial: con ocasión de las pruebas deportivas, más adicional prevención en fiestas locales. - Limpieza de alcantarillado y depósitos municipales; recogida de animales abandonados. - Reparto de alimentos a las familias necesitadas. - Reparto a domicilio de calendarios confeccionados por el Concello'.



TERCERO.- El demandante presta servicios conforme a la siguiente fórmula fija: trabaja un día durante 24 horas (de 8 de la mañana hasta las 8 de la mañana del día siguiente); a la salida de ese mismo día y hasta las 8 de la mañana del siguiente está durante esas 24 horas de retén por si le llaman, descansa dos días seguidos y nuevamente comienza la secuencia, 1 día (24 horas) de trabajo efectivo, 1 día (24 horas) de retén, y dos días de descanso, patrón que se repite de forma fija a lo largo del año; y que se recoge en los cuadrantes que establecen los días de trabajo de cada trabajador, estructurando los diversos turnos en función de 4 grupos de trabajo: A, B, C y D, y que se exhiben en el centro de trabajo. En el año 2017 D. Inocencio disfrutó de 30 días de vacaciones; y trabajó durante 13 domingos, 13 sábados completos y 4 festivos, cumpliendo un total de 3.840 horas. El actor solicitó el disfrute de días de permiso durante el 12 de septiembre de 2017, 31 de agosto de 2017 y 12 de febrero de 2017; los días 28 de junio y 13 de abril solicitó el cambio de turno con otro compañero. El diversas ocasiones durante las que el mismo efectuaba turnos como retén fue llamado para efectuar servicios efectivos y así fue cuando en el mes de octubre del pasado año 2017 diversos incendios asolaron Galicia.

CUARTO.- La jornada anual es de 1821 horas; el valor de la hora asciende a 7,38 euros: 1.120,79 X 12: 13.449,48 euros/1.821 horas= 7,38 euros/hora.

QUINTO.- El Concello dispone de un sistema de control de presencia de los empleados a través del que los trabajadores cubren partes de trabajo, firmando los mismos y entregándolos al concello, por el personal del concello los datos que constan en los indicados partes se vuelcan en el sistema informático.

SEXTO.- El actor presentó reclamación previa ante el concello mediante escrito con fecha de entrada de 29 de enero de 2018.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Inocencio , frente al CONCELLO DE VALGA, condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 14.900,22 euros incrementada con el 10% de interés por mora.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parte la demanda interpuesta por el trabajador don Inocencio , frente al Concello de Valga y condenó a la Administración Local demandada a abonar al actor la cantidad de 14.900,22 euros incrementada en el 10% de interés por mora. Contra la referida sentencia interpone recurso la representación letrada de la parte demandada, articulando dos motivos de suplicación, al amparo, el primero, del art. 193 b) de la LRJS ; y el segundo con amparo en el artículo 193 c) de la misma LRJS .



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, se ambiciona la revisión fáctica de la sentencia pretendiendo la modificación del hecho probado tercero proponiendo como redacción alternativa la que sigue: ' El demandante presta servicios conforme a la siguiente fórmula fija: trabaja un día durante 24 horas (de 8 de la mañana hasta las 8 de la mañana del día siguiente); a la salida de ese mismo día y hasta las 8 de la mañana del siguiente está durante esas 24 horas de retén por si le llaman, en su domicilio, descansa dos días seguidos y nuevamente comienza la secuencia, 1 día (24 horas) de trabajo efectivo, 1 días 824 horas) de retén, y dos días de descanso, patrón que se repite de forma fija a lo largo del año; y que se recoge en los cuadrantes que establecen los días de trabajo de cada trabajador, estructurando los diversos turnos en función de 4 grupos de trabajo: A, B, C y D, y que se exhiben en el centro de trabajo, en un cuadrante confeccionado por los propios trabajadores.

En el año 2017 don Inocencio disfrutó de 33 días de vacaciones; y trabajó durante 10 domingos, 11 sábados completos y 2 festivos.

El actor solicitó el disfrute de días de permiso no trabajó los días 12 de febrero, 22 de julio, 3 y 31 de agosto, el 12 de septiembre de 2017, y 25 y 29 de diciembre de 2017. Los días 28 de junio y 13 de abril solicitó el cambio de turno con otro compañero. En octubre de 2017 en su turno como retén fue llamado para efectuar servicios efectivos en diversos incendios, concretamente los días 15 y 16 de octubre, 24 horas...

Con el sistema de trabajo referido, con la secuencia de 1 día (24 horas) de trabajo efectivo, y 3 días de descanso, siendo el primero de éstos de retén en su domicilio para posibles eventualidades resultan la realización de las siguientes horas de trabajo efectivo, en relación con las teóricamente a realizar, con el posible exceso de jornada'.

A continuación interesa que se inserte tabla con las horas previstas y las horas realizadas desde enero de 2017 a diciembre de 2017, y las horas extras resultantes, y que se da aquí por reproducido.

Lo sustenta en los documentos 1.4, 1.5. y 1.6 aportada por la parte demandada, y que dice no fue impugnada.

No procede acceder a lo que se pide. La juez ha valorado toda la documental unida a la testifical practicada, sin error que sea preciso corregir, pues en definitiva la cuestión es jurídica, esto es, si el tiempo en el que el trabajador se halla de retén debe ser considerado tiempo efectivo de trabajo, y por tanto su exceso horas extras.



TERCERO. - En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 34 y 35 del ET , en relación a la Directiva 2003/1988/CE.

Como expresa el artículo 2 de la indicada Directiva: 'A efectos de la presente Directiva se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el centro de trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. Y en contraposición al tiempo de trabajo, se dice que: '2) periodo de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo'.

Como se expone en la invocada STJUE de 10-09-2015, tres son los elementos configuradores del tiempo de trabajo: A) Como primer elemento, el trabajador debe de estar 'en ejercicio de su actividad o de sus funciones', aclarándose en esta sentencia, que los desplazamientos que los trabajadores efectuaban desde su domicilio al de los clientes, era un medio o instrumento necesario para ejecutar la prestación técnica específica de instalación y de mantenimiento de los sistema de seguridad (apartados 30 a 34). Y se concluía, que el trabajador durante el desplazamiento al domicilio del cliente, está en el ejercicio de sus funciones.

B) En el segundo elemento, el trabajador debe de estar 'a disposición del empresario durante ese tiempo'. El trabajador vendrá obligado a estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad (apartados 35 a 37).

C) Y el tercer elemento constitutivo de tiempo de trabajo, en el sentido de la indicada Directiva, según la referida STJUE, es que el trabajador 'debe permanecer en el trabajo en el período considerado'. Se aplica así al tiempo en que el trabajador se desplaza hasta el domicilio cliente, 'toda vez que los desplazamientos son consustanciales a la condición de trabajador que carece de centro de trabajo fijo o habitual, el centro de trabajo de estos trabajadores no puede reducirse a los lugares de intervención física de estos trabajadores en los centros de clientes de su empresario' (apartado 43).

2. Y además, se decía en dicha sentencia, que: ' No puede afectar a esta apreciación la circunstancia de que los trabajadores que se hallan en una situación como la controvertida en el litigio principal inician y finalizan estos trayectos en su domicilio, en la medida en que esta circunstancia se deriva directamente de la decisión de su empresario de suprimir las oficinas provinciales, y no de la voluntad de dichos trabajadores.

Dado que éstos perdieron la posibilidad de determinar libremente la distancia que separa su domicilio del lugar habitual de inicio y fin de su jornada laboral, no pueden estar obligados a asumir el coste de la decisión de su empresario de suprimir esas oficinas' (apartado 44).

Más recientemente, en la STJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/15 , y cuando se responder a la cuarta cuestión prejudicial se dice que: '53. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo'.

54. A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como 'tiempo de trabajo' o 'período de descanso', en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso' se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98, EU:C:2000:528 , apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de 'tiempo de trabajo', bien de 'período de descanso'.

56. Además, entre los elementos característicos del concepto de 'tiempo de trabajo' en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste ( sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 43).

57. En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48).

58. En efecto, excluir del concepto de 'tiempo de trabajo' el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49).

59. Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60. Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin, no obstante, deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada).

61. En el asunto principal, según la información a disposición del Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar, el Sr. Segundo no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia. Por una parte, debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario. Sin embargo, este lugar era el domicilio del Sr. Segundo y no su lugar de trabajo, como sucedía en los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia citada en los apartados 57 a 59 de la presente sentencia.

62. A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso', en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 27).

63. Pues bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Segundo de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

64. Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Segundo se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle.

65. En estas circunstancias, el concepto de 'tiempo de trabajo', establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos.

66. De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo'.

La doctrina aparece clara, y en lo que ahora nos ocupa, comprobamos cómo nada se ha declarado probado acerca de que el trabajador deba permanecer de retén en las dependencias de la empresa; es ahora, en la impugnación del recurso, cuando el trabajador alega que debe permanecer en la base de la empresa, lo que de ningún modo se ha acreditado. Tampoco consta que la guardia localizable o retén esté sometida a determinadas exigencias en relación a un tiempo de respuesta breve, lo que podría ser equiparado de facto , a estar en las dependencias de la empresa, precisamente por esa exigencia de respuesta breve, en pocos minutos. Es por ello que el tiempo de retén no puede ser considerado tiempo efectivo de trabajo, de modo que ese tiempo de retén debe quedar excluido del cómputo, sin perjuicio de las horas que hubiese sido llamado para trabajar mientras se hallaba de retén, lo que solo se acredita de forma concreta que fueron dos días en el mes de octubre de 2017, de modo que no se ha acreditado la realización de horas extras. La juez, en el hecho probado tercero, computa un total de 3.840 horas realizadas en el año 2017, resultado de considerar el tiempo de retén, durante 24 horas seguidas, e inmediatamente después del día en el que sí trabaja de forma efectiva (también durante 24 horas ininterrumpidas), como tiempo efectivo de trabajo lo que supone 48 horas de trabajo a la semana, de modo que ha computado el doble de horas de las que efectivamente debía considerar. Si dividimos por mitad esas 3.840 horas nos arrojaría un total de 1.920 horas trabajadas, lo que está prácticamente en consonancia con los partes de trabajo de la empresa, de la que resultan un total de 1880 horas trabajadas, de la que habría que deducir los días en que disfrutó de permiso. En definitiva, no se han acreditado de forma precisa la realización de horas extras, y en consecuencia la demanda debe ser sin más desestimada.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la entidad demandada contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Pontevedra , en proceso sobre salarios, promovido por don Inocencio frente a la entidad demandada debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda rectora de autos debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.