Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 810/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000688
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000810 /2018 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000223 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Dolores
ABOGADO/A: SECUNDINO FERNANDEZ GUISANDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO), TURVIVEIRO SL
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL,
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ
A CORUÑA, A TRECE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000810 /2018, formalizado por D/Dª SECUNDINO FERNÁNDEZ
GUISANDE, en nombre y representación de DOÑA Dolores , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000223 /2017, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Dolores presentó demanda contra CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO) Y TURVIVEIRO SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIME RO.- Dª Dolores vienen prestando servicios para el CONCELLO DE VIVEIRO, desde el 3 de diciembre de 2015. Plaza a la que accedió a medio de un proceso selectivo convocado por el Concello por el sistema de concurso libre, para cubrir plazas de monitor deportivo y monitor sala/socorrista a tiempo completo de la piscina municipal, como personal laboral temporal, con un salario de 1.160,05 euros, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con anterioridad la demandante había mantenido una relación laboral, prestando los mismos servicios, sin solución de continuidad, a medio de contratos a tiempo parcial y completo, transformado en indefinido en fecha 3 de septiembre de 2012, a medio de diferentes empleadoras, desde Gaia Gestión Deportiva, S.L. a Turviveiro, S.L., la cual procedió a tramitar expediente de despido colectivo, incluidas la trabajadora, a raíz del cual la demandante formalizó su dimisión en la citada empresa al haberse presentado a al procedimiento de concurso del Concello de Viveiro. Encontrándose en la actualidad la empresa Turviveiro, S.L. liquidada y extinguida. 3

TERCERO.- Por sentencia firme de fecha 7 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ourense , se anuló la resolución de la Alcaldía del Concello de Viveiro, de fecha 3 de diciembre de 2015, por el que se nombraba a los candidatos seleccionados en el proceso selectivo convo cado por el sistema de concurso libre, en el que había sido seleccionada la ahora demandante.

CUARTO.- A consecuencia de dicha sentencia, se procedió al cese de Dª Dolores en fecha 6 de febrero de 2017, sin alegar causa y sin ningún tipo de indemnización.

QUINTO.- La La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargo de representación unitaria o sindical de los trabajadores actora en los último años ha actuado como representante de los trabajadores.

SEXTO.- El 14 de marzo de 2017 se celebra acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Dolores , contra el AYUNTAMIENTO DE VIVEIRO, declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 6 de febrero de 2017, y condeno a la demandada, a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 1.753,83 euros, sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si optan o no por la readmisión. En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, absolviendo a la codemandada TURVIVEIRO, S.L.

de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula demanda contra las codemandadas, en ejercicio de acción de despido, señalando que su antigüedad es de 1 de octubre de 2008, que ostenta la condición de representante los trabajadores, y en la que solicita que previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que 'se reconozca la nulidad del despido, con condena a la readmisión a la trabajadora, o de forma subsidiaria, se declare la improcedencia del despido con los efectos legales oportunos y con abono de la liquidación del contrato de trabajo, con todo lo que proceda en derecho.' La sentencia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido de la actora; a efectos del cómputo indemnizatorio fija la antigüedad de la actora el 3 de diciembre de 2015 , coincidiendo con su alta en el Concello de Viveiro, al entender que no ha habido una sucesión empresarial. A tal efecto argumenta que no hay sucesión sino que el Concello ha procedido al rescate de un servicio de la administración privada para llevarlo a cabo con su propio personal; considera que en el presente caso el elemento más significativo es la mano de obra pero no se acredita que hubiera habida sucesión de plantillas ya que la nueva contratación se realiza tras convocar un proceso de selección y concurso público, basado en los criterios objetivos de mérito y capacidad y no por mero arbitrio del empleador, y en el que coincidentemente resultó elegida la demandante , pero sin que en ese momento tuviera ya ninguna vinculación con la anterior empresa, frente a la que incluso había efectuado su renuncia. Indica que no se acredita que la actora ostentara la condición de representante legal de los trabajadores en el Concello, con independencia de que la hubiera tenido en la empresa saliente.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que: 'se dicte sentencia revocando en parte la sentencia recurrida, se estime íntegramente la demanda, y reconozca que la antigüedad de la trabajadora en la empresa es de fecha 5 de noviembre de 2011 , la existencia de sucesión empresarial, así como su condición de representante de los trabajadores'. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada quien solicita su íntegra desestimación al considerar que la sentencia resuelve de forma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- En sus tres primeros motivos de recurso y al amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita tres modificaciones fácticas, pretensiones que analizaremos al amparo de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados como probados por la sentencia de instancia pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas resolveremos las cuestiones planteadas por la recurrente.

En el primer motivo de recurso la recurrente solicita la introducción de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo , con el siguiente tenor: 'Que, la relación laboral de la trabajadora se regía por el convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia, conforme con el contrato de trabajo firmado por las partes y la retribución y demás condiciones aplicadas a la trabajadora'. Apoya redacción en el contrato de trabajo suscrito por la actora y por el Concello de Viveiro obrante a los folios 385 y 260.

La adición se admite en parte y es en la relativa a lo que se puede acreditar de la lectura del contrato al que se nos remite y en el que efectivamente consta como convenio de aplicación el de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia por lo que se acepta la inclusión de ese nuevo hecho probado con el contenido de que 'La relación laboral de la trabajadora se regía por el convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia , conforme con el contrato de trabajo firmado por las partes' , si bien el hecho no tendrá la trascendencia pretendida por la recurrente.

A continuación solicita la modificación del hecho probado segundo, para que se añada las partes que resalta en cursiva y que quede redactado con el siguiente contenido: 'Con anterioridad la demandante había mantenido una relación laboral, prestando los mismos servicios sin solución de continuidad , desde el 5 de septiembre de 2011, a medio de contratos a tiempo parcial y completo, transformado en indefinido en fecha 3 de septiembre de 2012, a medio de diferentes empleadoras, desde Galicia Gestión Deportiva S.L. a Turviveiro S.L. la cual procedió a tramitar expediente de despido colectivo, incluidas la trabajadora, a razón del cual la demandante formalizó su dimisión en la citada empresa al haberse presentado al procedimiento de concurso del Concello de Viveiro, en fecha 1 de diciembre de 2015, constando en dicho escrito 'Que se teña por formalizada a miña dimisión, conforme as previsións establecidas no artigo 49.1.d) do Estatuto dos Traballadores, da relación laboral que teño coa empreas Turviveiro S.L,co fin de poder formalizar o contrato de traballo do Concello de Viveiro e por solicitada a liquidación retributiva ata a data deste escrito.' Encontrándose en la actualidad la empresa Turviveiro S.L. liquidada y extinguida Que, de los trece trabajadores en plantilla de la empresa Turviveiro a su cierre el 1 de diciembre de diciembre de 2015, 10 pasaron a forma parte de la plantilla del Concello de Viveiro, Sra. Angelina , Sra.

Aurora , Sr. Florentino , Sra. Candida , Sra. Cecilia , Sra. Clemencia , Sra. Crescencia , Sra. Edurne , Sra. Encarna , Sr. Leon '.

Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 384, 211, 376 a 383, en donde constan escrito de la trabajadora, vida laboral de la actora, así como de Turviveiro S.L y del Concello de Viveiro.

La modificación se admite en parte, y así no existe inconveniente en admitir las adiciones que se pretenden con respecto al primer párrafo ya que de la lectura del documento de dimisión presentado por la trabajadora y su vida laboral se desprende la antigüedad pretendida y el contenido de su dimisión, que en cierta manera ya se recoge en el propio hecho probado redactado por el Juzgador a quo, si bien estos añadidos contribuyen a complementar la redacción judicial.

Sin embargo no se admite el segundo párrafo ya que si bien es cierto que del cruce de los datos de ambos listados se desprende que los trabajadores que cita la recurrente trabajaban para la empresa Turviveiro S.L. y después lo hicieron para el Concello de Viveiro no todos comenzaron en la misma fecha que la actora, y tampoco consta -lo que es más importante- que lo hicieran en el mismo servicio que la actora dato relevante a efectos de entender si ha habido la pretendida sucesión de plantilla ya que tal personal, saliente de una empresa y entrante en la Administración, tendrá que ser en el mismo servicios a efectos de determinar si estamos ante esa unidad productiva autónoma susceptible de transmisión empresarial . Por ello el hecho probado segundo quedará redactado con el siguiente contenido: 'Con anterioridad la demandante había mantenido una relación laboral, prestando los mismos servicios sin solución de continuidad, desde el 5 de septiembre de 2011, a medio de contratos a tiempo parcial y completo, transformado en indefinido en fecha 3 de septiembre de 2012, a medio de diferentes empleadoras, desde Galicia Gestión Deportiva S.L. a Turviveiro S.L. la cual procedió a tramitar expediente de despido colectivo , incluidas la trabajadora, a razón del cual la demandante formalizó su dimisión en la citada empresa al haberse presentado al procedimiento de concurso del Concello de Viveiro, en fecha 1 de diciembre de 2015, constando en dicho escrito 'Que se teña por formalizada a miña dimisión , conforme as previsións establecidas no artigo 49.1.d) do Estatuto dos Traballadores, da relación laboral que teño coa empreas Turviveiro S.L,co fin de poder formalizar o contrato de traballo do Concello de Viveiro e por solicitada a liquidación retributiva ata a data deste escrito.' Encontrándose en la actualidad la empresa Turviveiro S.L. liquidada y extinguida'.

Finalmente solicita la modificación del hecho probado cuarto para que quede redactado con el siguiente contenido: 'La actora en los últimos años ha actuado como representante de los trabajadores. Siendo elegida en las elecciones celebradas en fecha 25/3/2014, sin que dicho registro conste cancelado'.

Apoya la redacción en el documento obrante al folio 428.

No se admite la modificación ya que los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencian error en la valoración judicial que se centra en la actividad de representación que la actora tiene o ha tenido en el Concello de Viveiro, que es quien procede a su despido. Y los documentos en los que se apoya la recurrente se concretan en la representación de la actora en Turviveiro S.L., sin que tal dato se refleje en la redacción pretendida resultando así claramente parcial y sesgada, y es por ello por lo que no se admite la modificación.



TERCERO .- La recurrente finalmente articula dos motivos amparados en el art 193 c) de la LRJS y en el que formula las siguientes denuncias: Por un lado la infracción del art. 44 del ET en relación con el art. 22.13 del Convenio Colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia, así como la jurisprudencia recaída en STS de 19 de junio de 2006 , TSJ de Castilla - La Mancha de 17 de diciembre de 2004 . Entiende la recurrente que ha habido la transmisión de una unidad productiva ya que los elementos patrimoniales allí existentes - piscina, sillas, mesas, flotadores, material de gimnasio - vienen siendo utilizados en la actualidad por el Concello, presta los mismos servicios a la misma clientela, y además existe sucesión de plantilla, por lo que tiene que reconocer a la actora una antigüedad de 5 de noviembre de 2011, debiendo estimarse la demanda en este punto.

Por otro lado alega la infracción del art. 67 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 22.11 del Convenio Colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia, así como la STS de 15 de junio de 1992 y TSJ de Cataluña de 10 de enero de 2011 , señalando que dada su condición de representante de los trabajadores en la anterior empresa y al no transcurrido cuatro años desde su inicial nombramiento debe ser reconocida como tal en la nueva empresa, por lo solicita que se declare tal condición.

El Concello se opone alegando que estamos ante una reversión de un servicio por parte de la Entidad Local por lo que no le sería de aplicación el art. 44 del ET y que además ha habido un concurso público cuyo resultado fue anulado por el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Ourense, siendo éste el motivo de la extinción del contrato de trabajo de la actora, y por lo tanto por una circunstancia totalmente ajena al hecho de que la actora, en su día, hubiera sido representante de los trabajadores.

El recurso no puede prosperar por los argumentos que expondremos a continuación.

En primer lugar, hemos de recordar a la parte recurrente que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, por lo que solo debemos pronunciarnos en relación a los motivos de recurso correctamente planteados. Esto tiene trascendencia en el caso de autos habida cuenta que estamos ante un proceso de despido, y las cuestiones que plantea la recurrente en fase de recurso no son novedosas en cuanto a su contenido, pero sí en cuanto a su formulación. Nos explicamos, con ello queremos decir que es cierto que demanda solicitó un reconocimiento de antigüedad mayor a la que tenía reconocida por el Concello de Viveiro, y también alegó su condición de representante de los trabajadores, pero en la forma que debía hacerlo, esto es como una cuestión meramente prejudicial; pero ahora muta totalmente la naturaleza de tales pretensiones transformando su planteamiento de cuestiones incidentales y/o prejudiciales- que es lo que hizo en la instancia - a verdaderas cuestiones de fondo, y constituyéndolas en las únicas pretensiones del recurso. Nada reclama en relación a una mayor indemnización por despido improcedente (que es lo que sí puede plantear en este pleito de despido en relación a una supuesta mayor antigüedad ), ni que se le atribuya la titularidad de la opción entre readmisión e indemnización (que es lo que sí puede plantear en este pleito de despido en relación a su supuesta condición de representante de los trabajadores), sino que directamente pide, y solo pide, que se le reconozca mayor antigüedad y su condición de representante de los trabajadores, pretensiones de condena declarativa inaceptables en un proceso de despido por suponer una indebida acumulación de acciones proscrita por el artículo 26.1 de la LRJS . Ya por ello el recurso se desestima.

Pero es que además, y en segundo lugar hemos de indicar que existen los elementos que permitan reconocer la sucesión pretendida por la trabajadora, ya que: a)No es posible hablar de una sucesión convencional en aplicación del art. 22.11 y 22.13 del Convenio Colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia ya que está claro que el Concello de Viveiro no entra dentro del ámbito de afectación de este Convenio a la vista de lo previsto en art. 1 del precitado convenio , y sin que pueda imponerse tal afectación.- en lo que se refiere a la sucesión convencional- por lo dispuesto en el contrato de trabajo pactado entre actora y demandada Concello de Viveiro b) En cuanto a la pretendida aplicación del art. 44 del ET hemos de indicar que estamos ante un supuesto de recuperación, por parte de una entidad local, de un servicio público que en tiempos pasados había sido externalizado. En estos supuestos la postura es que la Administración Pública no viene obligada a hacerse cargo del personal saliente pero siempre que la recuperación de esa gestión directa del servicio y la continuación en su prestación, se haga con personal propio y no exista transmisión de elementos patrimoniales de la contratista cesante hacia la Entidad Local; por el contrario sí existirá dicha sucesión cuando la Administración Pública asuma voluntariamente una parte esencial de esa plantilla (sucesión de plantillas), o cuando exista transmisión de elementos patrimoniales, y ello con independencia de que dichos medios patrimoniales organizados pertenecieran en origen a la propia Administración y ésta se limite a recuperarlos tras la extinción de la contrata. Así podemos citar entre los pronunciamientos más recientes la STS de 20 de abril de 2018, rec 2764/2016 , o la STS de 19 de diciembre de 2017, rec. 2800/2016 , que establecen : ' A') Según doctrina reiterada de esta Sala, el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y, por ende, del art. 44 ETLegislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 44 (11/07/2001). A la misma conclusión llegó la STJUE de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal.

B) Es también jurisprudencia reiterada que el hecho de que una Administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ETLegislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . art. 44 (11/07/2001).

C) El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza, y los hubiera entregado a la empresa contratista para que llevara a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial.

Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, Aira Pascual, C-509/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español. Para el Tribunal de Justicia de la Unión, no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada.

Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.

Pues, centrándonos ya en el caso que nos ocupa, no tenemos constancia de la existencia de un equipamiento importante en las instalaciones que permita prestar el servicio que hubiera sido transmitido de la empresa saliente al Concello demandado. Así nada se recoge en hechos probados en relación a la transmisión de dichos elementos patrimoniales, ni se puede concluir de la lectura de la sentencia tal como hace la recurrente, y ello porque el Juez a quo lo que dice es que los testigos hablan de sillas, mesas, flotadores, colchonetas, material de gimnasio del que se servía la anterior concesionaria pero ' sin especificar su número, valor económico o propiedad' , por lo que en realidad no considera acreditado la trasmisión de elementos patrimoniales imprescindibles para entender que nos encontramos ante el elemento objetivo requerido por el art. 44 del ET .

Tampoco nos consta la sucesión de plantillas pretendida ya, que además de no haber prosperado la modificación fáctica pretendida en este punto, aquí no ha habido asunción voluntaria por parte del Concello del anterior personal sino que ha continuado el servicio con personal propio contratado tras haber sido seleccionados en un concurso público y libre conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que en su momento fue superado por la actora.

Por lo tanto no se puede reconocer la antigüedad pretendida, y al no existir sucesión tampoco se puede reconocer su condición de representante de los trabajadores en la nueva empresa, con independencia de que sí hubiera resultado elegida en la anterior.

Por todo lo argumentado, hemos de concluir que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que se le realiza por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos, sin que proceda la imposición de costas por ser la recurrente trabajadora, y por lo tanto estar incluida en las excepciones del art. 235 LRJS .

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Secundino Fernández Guisande, actuando en nombre y representación de DÑA Dolores , contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , en autos 223/2017 , seguidos a instancia de la recurrente contra el CONCELLO DE VIVEIRO y contra TURVIVEIRO S.L. sobre despido, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.