Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 813/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002931
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000813 /2019 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000579 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Fulgencio
ABOGADO/A: ALBA MARQUEZ CAAMAÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE O PORRIÑO (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: PABLO LUIS ESTEVEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000813/2019, formalizado por el/la D/Dª La Letrada DOÑA ALBA
CAAMAÑO MARQUEZ, en nombre y representación de Fulgencio , contra la sentencia número 653/2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000579/2018, seguidos a instancia de Fulgencio frente a CONCELLO DE O PORRIÑO (PONTEVEDRA),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fulgencio presentó demanda contra CONCELLO DE O PORRIÑO (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 653/2018, de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante Don Fulgencio ha prestado servicios para el Concello de O Porriño a través de sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción, desde el 1 de junio de 2014, con la categoría profesional de auxiliar de policía local, con un salario de 1.065'52 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.Los contratos suscritos fueron los siguientes: a) Del 1-6 al 30-11 de 2014.

b) Del 6-6 al 5-12 de 2015.

c) Del 6-6 al 5-12 de 2016.

d) Del 6-6 al 5-12 de 2017.

CVE-: macAF7fq75 Verificación: DIRECCION000 ./

SEGUNDO.- El demandante presentó escrito ante el Concello el 30 de noviembre de 2017 interesando que su relación laboral se declarara como indefinida no fija discontinua./

TERCERO.- El Concello de O Porriño, en este año 2018, no ha efectuado ninguna convocatoria para la contratación de auxiliares de policía. Este Concello no se ha acogido al convenio de colaboración con la Xunta de Galicia al que hace referencia el Decreto 115/2017 de 17 de noviembre, por el que se regula la cooperación de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia con los ayuntamientos en la selección de los miembros de los cuerpos de policía local,vigilantes municipales y auxiliares de policía local./

CUARTO.- El demandante presentó reclamación previa y demanda por despido al no haber recibido llamamiento el 1 de junio de 2018./

QUINTO.- El demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando en parte la demanda interpuesta Don Fulgencio , debo debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 1 de junio de 2018 por parte del Concello de O Porriño, al que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación de los períodos en los que debió ser llamado hasta la fecha de readmisión, o abonarle la indemnización de 2.408,37€ (731 días, con un salario regulador diario de 35'03 €), opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fulgencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26-2-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-5-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por el actor y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 1 de junio de 2018 por parte del concello de Porriño al que condeno a que opte entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación de los periodos en que debió de ser llamado hasta la fecha de la readmisión o a abonarle la indemnización de 2.408,37 euros .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 55.5 del ET y del 108 .2 de la LRJS en relación con los artículos .4.2 g) del ETT y art 24.1 de la CE al sostener que el despido debe ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad .y ello por cuanto se estima que el despido se produce mediante la falta de llamamiento al trabajador en el año 2018 , y dicha falta de llamamiento trae causa en el hecho de que el trabajador ha presentado reclamación previa o solicitud de declaración de su condición como indefinido no fijo discontinuo .

La vulneración de derechos fundamentales es causa de nulidad del despido de conformidad al artículo 55 5º del E.T que señala que será nulo el despido por tener por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Al ser alegada la violación de un derecho fundamental, ello exige como ya dijo el T.S en Sentencia de 7 de mayo de 1990 'una presunción o apariencia de discriminación'. También el Tribunal Constitucional ha declarado que incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional; pero para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta simplemente con que el trabajador califique de discriminatorio el despido sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción de discriminación, lo que según declaró el T.C en Sentencia de 28- 11-81 hace aplicable lo dispuesto en el art.

68 del E.T sobre protección del despido y determina lo establecido en los arts. 181 2 º y 184 de la LRJS , la inversión de la carga probatoria que se contempla en el mismo, esto es, que el demandado aporte una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Como ha declarado también el T.S.J del País Vasco en Sentencia de 21 de julio de 1994 el trato desigual es el portillo de entrada, pero en sí mismo no implica discriminación porque su apreciación dependerá de la inexistencia de justificación en la desigualdad o del ánimo empresarial causante de su diversificación de conducta.

También ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, que es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 [ RTC 1993 , 266 ], 21/1992 [ RTC 1992 , 21 ], 197/1990 [ RTC 1990 , 197 ], 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 [ RTC 1989 , 114 ], 166/1988 , 104/1987 , 88/1985 , 47/1985 [ RTC 1985 , 47 ], 94/1984 [ RTC 1984 , 94 ] y 38/1981 [RTC 1981, 38]), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 266 / 1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL (RCL 1995, 1144 y 1563); y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 [RTC 1990 , 135 ] y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales.La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

En concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido o cese es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial ( TC 140/99 , 168/99). La STC 199/2000 remitiéndose a la STC 140/99 , dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales 'sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/93 , 14/93 , 54/95 )'. Y citando STC 7/93 , afirma que 'si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...'. Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que 'ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial 'viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial ( STC 125/87 ..)''.

Que del inalterado relato fáctico de la instancia, resultan los siguientes datos :que el actor ha prestado servicios para el concello de Porriño a través de sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción desde el 1 de junio de 2014 con la categoría profesional de auxiliar de policía local, con un salario de 1065,52 euros incluido el prorrateo de pagas extras, siendo los contratos suscritos los siguientes :-del 1-6 al 30-11-de 2014; -del 6-6 al 5-12 de 2015; -del 6-6 al 5-12 de 2016; y -del 6-6 al 5-12 de 2017; resultando además que el actor presentó escrito ante el Concello de Porriño el 30 de noviembre de 2017 interesando que su relación laboral se declarara como indefinida no fija discontinua.; Y resultando asimismo acreditado que el Concello de Porriño en este año 2018 no ha efectuado ninguna convocatoria para la contratación de auxiliares de policía. Este concello no se ha acogido al convenio de colaboración con la Xunta de Galicia al que hace referencia el decreto 115/2017 de 17 de noviembre, por el que se regula la cooperación de la Administración general de la comunidad autónoma de Galicia con los ayuntamientos en la selección de los miembros de los cuerpos de policía local, vigilantes municipales y auxiliares de policía local .

Y partiendo de los citados datos facticos la sala estima, de acuerdo con el criterio mantenido por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, que no hay indicios de vulneración, y ello en base a las siguientes consideraciones, por un lado ,puesto el dato o indicio de vulneración de la garantía de indemnidad es la solicitud de que se declare su relación laboral como indefinida no fija discontinua, en un escenario donde esta sala de lo social de este TSJ de Galicia ya destaco la fraudulencia de la contratación eventual (en supuestos similares) cuando el marco adecuado es el del contrato fijo discontinuo; Y por otro lado, puesto que lo cierto es que, el concello acredita que no existe represalia alguna por la presentación de la solicitud, por cuanto que, en este año 2018 no se contratan a auxiliares de policía y no se asume el convenio de colaboración con la Xunta para este concreto tema; Por consiguiente se estima que no hay indicios de vulneración y el Concello consigue acreditar una actuación objetiva y razonable, a saber la terminación del sistema de incremento de plantilla declarada judicialmente como ilegal.

Por tanto la sala estima que en el supuesto de autos en efecto no hay indicios de vulneración de la garantía de indemnidad porque no hay una represalia alguna ante la reclamación de relación laboral indefinida no fija discontinua, y ello por cuanto que la reclamación es posterior a la fijación de una situación jurídica controvertida, y además ya no se contratan en el año 2018 auxiliares de policía, o sea que no constan contrataciones posteriores a ningún auxiliar de policía, al no contratarse auxiliares de policía y no se asume por el concello el convenio de colaboración con la Xunta en este concreto tema .

Por consiguiente y al no haber incurrido la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Fulgencio contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 579/2018 seguidos a instancias del actor frente al Concello de Porriño sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.