Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 840/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002042
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000840 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000407/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Carmen
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER IGLESIAS CALVO
RECURRIDO/S: Celia , Ismael
ABOGADO/A: CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ NUÑEZ
MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000840/2019, formalizado por el letrado don Francisco Javier Iglesias
Calvo, en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000407/2017, seguidos a instancia de
Dª Carmen frente a Dª Celia y D. Ismael , con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carmen presentó demanda contra Dª Celia y D. Ismael , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Dª Carmen prestó servicios para la empresa Dolores Vázquez Camba desde el 15 de febrero de 2017 en virtud de un contrato temporal a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción con la categoría de camarera con una jornada de 30 horas a la semana distribuidas de martes a domingo de 10.30 a 15.30 horas. Se pactó como cláusula de la temporalidad 'aumento clientes, ampliación local'. La demandante percibía un salario mensual bruto de 815,63 euros con prorrata de pagas extras (Acreditado por las nóminas y contrato de trabajo).- 2º.- La demandada regentaba dos locales el 'Piscolabis' y la 'Bodeguita de Loly'. Este último local tenía prevista su inauguración el 2 de febrero de 2017, si bien finalmente comenzó a funcionar hacia mediados de febrero de 2017. La actora prestó servicios en la Bodeguita de Loly (Acreditado por la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical).- 3º.- El 20 de marzo de 2017 la actora recibió comunicación de fin de contrato con efectos de 19 de marzo por no superación del período de prueba. Se da por reproducida la comunicación entrega que obra en el ramo de prueba de la parte actora y que se da por reproducida en aras a la brevedad (Acreditado por la prueba documental).- 4º.- La demandante no ostentó la representación legal de los trabajadores en el último año anterior al cese de su relación laboral (Hecho no discutido).- 5º.- La inspección de trabajo se presentó en los locales de la demandada el 26 de marzo de 2017 a los efectos de comprobar posibles faltas de alta en la seguridad social y encuadramientos irregulares, visita que tuvo el resultado que consta documentado en la documentación remitida por la inspección de trabajo que se da por reproducida (Acreditado por los informes y documentación remitidos por la inspección de trabajo).- 6º.- La demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 29 de marzo de 2017 que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 10 de abril de 2017 que finalizó sin acuerdo (Acreditado por el certificado del acta de conciliación en el SMAC).- 7º.- Los demandados son esposos (Hecho no discutido).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Carmen formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada Dª Celia .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DÑA Carmen presenta demanda contra la empresa demandada DÑA.

DOLORES VÁZQUEZ CAMBA y D. Ismael , en relación de despido, solicitando se dicte sentencia 'por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, debiendo proceder a la inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir por la trabajadora o, en su caso, a ejercitar la opción prevista entre la readmisión o el abono de la indemnización legalmente establecida, todo ello con expresa imposición a la empresaria de las costas causadas'.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada argumentando que: a) No procede la nulidad del despido ya que la parte actora no acredita ningún indicio respecto a la garantía de indemnidad alegada y que no consta que la actora hubiera presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo ni que la demandada tuviera conocimiento de una posible denuncia.

b) Que no se ha acreditado -ni por los whatsapps aportados ni por el resto de prueba practicada- que el inicio de la relación laboral fuera el 1 de enero de 2017; fija el inicio en el 15 de febrero de 2017 (hecho probado primero).

c) Considera, en consecuencia, que no se ha sobrepasado el plazo de 45 días pactados el periodo de prueba ya que la comunicación extintiva tiene lugar el día 20 de marzo de 2017.

d) Considera que la contratación eventual no es fraudulenta ya que además de pactarse una causa de temporalidad se acreditó que la misma existía.

Por ello considera que el fin de contrato por no superación del periodo de prueba es ajustado a Derecho y es una facultad que tenía la empresaria.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se declare la improcedencia del despido de la recurrente, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración, con imposición de las costas causadas en ambas instancias. El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresaria, quien solicita la desestimación con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 14.1 del ET en relación con el Convenio Colectivo de aplicación, señalando que no el art. 21 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería el que ha de aplicarse, sino el art. 24 de ese mismo acuerdo que fija la duración del periodo de prueba en 45 días, los cuales no se han cumplido en el caso de autos ya que ha trabajado desde el 15 de febrero al 19 de marzo de 2017. Entiende que es aplicable este plazo de 20 días porque la actora no trabaja todos los días de la semana, sino que solo lo hace de martes a domingo.

La parte impugnante se opone señalando que en el caso de autos el plazo de duración del periodo de prueba, como señala la sentencia de instancia, es el de 45 días, que en el presente caso no se han superado.

Entiende que es aplicable este plazo de 45 días porque la actora prestaba servicios para la demandada todos los días de la semana, a excepción del lunes que en el que disfrutaba del preceptivo día de descanso.

La discusión estriba pues en la duración del plazo del periodo de prueba, ya que si se aplica el de 45 días la comunicación extintiva de la empresa, por no superar la actora el periodo de prueba, sería totalmente lícita y ajustada a derecho, mientras que si se aplica el de 20 días la comunicación extintiva de la empresa sería desajustada a derecho y constitutiva de un despido improcedente.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración lo siguiente: 1º.- Esta Sala de suplicación ha declarado, entre otras, en sentencias de 9 de febrero de 2001 ( Recurso nº5750/2000), de 23 de julio de 2010 ( Recurso nº 1951/2010 ), o 22 de noviembre de 2010 , Recurso nº 3406/2010 ) que 'el período de prueba es una institución que permite a cualquiera de la partes intervinientes en el contrato de trabajo, empresario o trabajador, rescindir tal contrato unilateralmente, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto; bastando para su validez que se lleve a cabo durante la vigencia del período y que el empleador o el trabajador extinga la relación laboral, sin precisarse llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación; habiendo mantenido reiterada doctrina jurisprudencial que para rescindir el vínculo jurídico-laboral durante el repetido período, no es preciso en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria es el de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el art. 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de noviembre de 1984 , 14 de abril de 1986 , 3 de diciembre de 1987 y 6 de julio de 1990, entre otras ); o, como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias 94/1984 y 1661/1998, el ámbito de libertad reconocido por el art. 14.2 del Estatuto de los Trabajadores no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales y aunque la resolución del contrato no esté fundada en motivos tasados, sino en una decisión no motivada, no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una resolución discriminatoria, ya que esa facultad resolutoria de la que ha hecho uso la empresa, está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer por causas ajenas el propio trabajo, en contra de un derecho fundamental; como es el de la igualdad, reconocido en el art. 14 de la Norma Suprema, y ante la alegación de un derecho fundamental, la empresa viene obligada a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria'.

En el presente caso se ha rechazado la petición de nulidad, sustentada en una eventual vulneración de la garantía de indemnidad, sin que nada se discute en vía de suplicación, por lo que la comunicación por no superación del periodo de prueba, siempre que no se supere dicho periodo, es facultativa del empresario.

2º.- En cuanto a la duración del periodo de prueba el art. 14.1 del ET se remite, en primer lugar, a los límites de duración que se establezcan en el Convenio Colectivo. En el presente caso el art. 18 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería para la Provincia de A Coruña establece que 'Nesta materia aplicarase o disposto no Acordo Laboral Estatal da Hostelería (ALEH)'.

Ello nos lleva al art. 24 de dicho Acuerdo Laboral Estatal que establece: 'En los contratos celebrados bajo la modalidad de a tiempo parcial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , se podrá concertar un periodo de prueba con sujeción a los periodos contemplados en los artículos anteriores.

No obstante, cuando estos contratos se celebren para la prestación de servicios que no se vayan a realizar todos los días de la semana, el periodo de prueba no podrá superar treinta días de trabajo efectivo, cuando sean por tiempo indefinido, o veinte días de trabajo efectivo cuando sean de duración determinada.' La remisión que se hace en el primer párrafo del art. 24 a los 'periodos contemplados en los artículos anteriores', nos lleva al art. 21 del referido acuerdo del que se concluye, en atención a la categoría de camarera, perteneciente al área funcional tercero, grupo segundo y siendo la duración del contrato temporal superior a tres meses, que el periodo de prueba es el de 45 días.

3º.- En el caso de autos estamos ante una trabajadora a tiempo parcial; y ello es así porque la situación existente en el caso de autos encaja en el concepto legal que establece que el contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable ( art 12.1 del ET ). En este caso estamos ante dicho contrato parcial porque la jornada de trabajo fijada es de 30 horas a la semana y por lo tanto inferior a la convencionalmente fijada como ordinaria o a tiempo completo.

A su vez la forma de distribución de esa jornada inferior a la ordinaria puede llevar a varias modalidades de contratación a tiempo parcial: a) horizontal: la actividad se realiza todos los días de la semana pero con menor dedicación del tiempo habitual; b) vertical: los servicios se realizan solo determinados días de la semana, mes, o año; c) mixta: donde la reducción del tiempo de trabajo afecta a horas/días y días/año.

Si ponemos en relación tales conceptos con lo fijado en el art. 24 del ALEH se concluye que el primer párrafo del art. 24 se refiere a una contratación a tiempo parcial 'horizontal ' y el segundo a una contratación a tiempo parcial 'vertical'.

Pues bien, en el presente caso la distribución de la jornada es horizontal ya que, como señala la parte impugnante la trabajadora presta servicios durante toda la semana y no lo hace el lunes porque es su día de descanso, por lo que la duración del periodo de prueba es el fijado en el art. 21 del ALEH, esto es, 45 días que, en el presente caso no se han superado.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, lo que supone que tampoco procede la imposición de las costas procesales solicitadas al haberse desestimado la pretensión de la recurrente ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Francisco Javier Iglesias Calvo, actuando en nombre y representación de DÑA. Carmen contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en autos 407/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa Dª DOLORES VÁZQUEZ CAMBA y D. Ismael , y con la asistencia del Ministerio Fiscal sobre despido por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.