Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 847/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002169
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000847 /2018 -IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000535 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIOS DE HOSTELERIA AGUINCHOS, S.L., Isabel
ABOGADO/A: PATRICIA DOMINGUEZ BARJA, CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a quince de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000847 /2018, formalizado por la Letrada Patricia Domínguez Barja
en nombre y representación de SERVICIOS DE HOSTELERIA AGUINCHOS, S.L. y la Letrada Celia Pereira
Porto, en nombre y representación de Isabel , contra la sentencia número 458 /2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000535 /2017, seguidos
a instancia de Isabel frente a SERVICIOS DE HOSTELERIA AGUINCHOS, S.L., siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Isabel presentó demanda contra SERVICIOS DE HOSTELERIA AGUINCHOS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 458 /2017, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicio para la demandada desde el 2-6-14 como ayudante de camarera y salario de 983,69€ incluida prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- La trabajadora Regina contó al administrativo Sr. Justo los hechos señalados en la carta de despido y que se dan por reproducidos. El día 20 de abril la demandante estaba en la caja del autoservicio y se acercó a un compañero que estaba en la otra caja con la Sra. Agueda que si también 'se la chupaba'. El 28 de abril el Sr. Justo le llamó la atención a la demandante para que dejara de actuar como le contaba la Sra.

Agueda y la demandante acudió a urgencias con un dolor torácico de carácter ansioso siendo dada de baja el 8-5-17 por trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido, situación en la que permanece.

La Sra. Agueda está a seguimiento por un cuadro clínico de trastorno adaptativo de tipo ansiosodepresivo reactivo.

TERCERO.- En fecha de 3-11-16 la demandante fue sancionada según carta que consta en autos y que se da por reproducida. Y en fecha de se dictó sentencia por el Juzgado de lo social nº3 de Pontevedra que consta en autos y que se da por reproducida siendo confirmada por el TSJ Galicia de fecha 15-9-11. La demandante es amiga del hijo del representante legal de la empresa y ha acudido al domicilio de este en varias ocasiones.

CUARTO.- En fecha de 6- 6-17 la demandante fue despedida mediante carta de despido cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos.

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- El 17-7-17 celebró conciliación sin AVENENCIA en la UMAC presentando demanda en decanato el día 17-7-17..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Isabel , frente a SERVICIOS DE HOSTELERÍA AGUINCHOS S.L debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 6-6-17 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido sin abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la presente resolución al estar en IT salvo que sea dada de alta con anterioridad, teniendo en cuenta que el salario diario es 32,34 Euros o le abone la cantidad de 3.290,60€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVICIOS DE HOSTELERIA AGUINCHOS, S.L. y por Isabel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9/04/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró improcedente el despido de la trabajadora demandante con efectos de 3-6-2017.

La empresa, Servicios de Hostelería Aguincho SL (SHA), y la actora, Dª. Isabel , interponen recursos de suplicación contra dicho pronunciamiento.

A tal fin y con amparo procesal correcto: (I) La empresa solicita: [A] Revisar los hechos probados, y [b] el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 40.2 , 6 , 12 y 13 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para empresas del sector de hostelería en relación con los artículos 41.1.c) del mismo pacto, 54.2.c), d) y g) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como las sentencias que cita, pues la expresión dirigida a una compañera de trabajo (Dª. Regina .) con referencia al trabajador D. Luis Francisco , presente en el momento de proferirla, reviste entidad suficiente para extinguir su relación de trabajo, a lo que añadir el origen laboral del trastorno adaptativo que le afecta. (II) La demandante interesa: [a] La reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior a la sentencia de instancia, por entender que infringe los artículos 55.5 ET , 108.2 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) ocasionándole indefensión, pues tras haber acreditado la existencia de indicios sobre vulneración del derecho fundamental (DF) a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y de discapacidad, SHA no justificó en ningún momento el carácter objetivo, razonable y proporcionado de su decisión extintiva, ausencia de prueba que pretende distraer la atención del verdadero móvil del despido, cual es la negativa de la trabajadora a dar satisfacción afectivo-sexual al empresario. y [b] revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 53.4 , 55.5 ET y 14 de la Constitución (C), reproduciendo esencialmente el argumento ya expuesto.

Los recursos son impugnados de contrario y por el Ministerio Fiscal, que solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El último párrafo del hecho probado 2º dice: 'La Sra. Agueda (se entiende, Regina ) está a seguimiento por un cuadro clínico de trastorno adaptativo de tipo ansioso-reactivo'.

La empresa pretende la siguiente adición: 'Relativo a problemática importante con una compañera de trabajo ('refiere insultos contínuos, acoso...') comenzó con intensa ansiedad, humor depresivo, inseguridad, miedo, labilidad afectiva, hiporesia e insomnio. Tratamiento; lormetazepam 2 mg al acostarse'; se basa en el folio 114.

No se acepta, porque la documental citada no objetiva debidamente la causa o etiología del padecimiento señalado, en cuanto ausente de oportuna comprobación por la médico que suscribe el dictamen especializado de la sanidad pública invocado, de modo que aparece sustentado en manifestaciones o referencias, por tanto subjetivas, de la persona asistida; además, el juicio por despido se proyecta a la calificación de una conducta y no a consecuencias que, como la ahora sugerida, puedan derivar de dicho comportamiento.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La demandante, Dª. Isabel , presta servicios para SHA desde el 2-6-2014, con categoría de camarera y salario de 983,69 €.

(2) El 20-4-2017 se trasladó desde la caja del autoservicio, en que trabajaba, a la caja de la cafetería, acercándose a un compañero, D. Luis Francisco , que estaba con Dª. Regina ., también trabajadora, diciéndole a ésta si '(a D. Luis Francisco ) también se la chupaba'.

(3) Dª. Regina . relató al administrativo de la empresa Sr. Isabel lo acontecido así como los hechos que constan en la carta de despido.

El 28-4-2017 el administrativo llamó la atención a Dª. Isabel , requiriéndole para que dejara de actuar como le había comentado Dª. Regina .

(4) La demandante acudió a urgencias por un dolor torácico de carácter ansioso, causando baja el 8-5-2017 por trastorno mixto de ansiedad y humor deprimido.

Fue despedida mediante carta de 6-6-2017 con efectos de 3-6-2017.

(5) Dª. Regina . está a seguimiento por un cuadro clínico de trastorno adaptativo de tipo ansioso- depresivo reactivo.



CUARTO.- Recurso de la trabajadora.

(I) Con carácter previo, indicamos que, a diferencia de lo que consigna esta suplicación, la acción ejercitada por la actora-recurrente, no es la de tutela de DDFF y libertades públicas del artículo 170 y siguientes LRJS , sino la de despido ( art. 103 y siguientes LRJS ), pues así resulta del contenido de la demanda rectora, que precisamente define y delimita la pretensión y a la que hay que atenerse para decidir el recurso ( TC ss.

94/1992 , 85/1999 ), sin perjuicio de que, al fundamentar la pretensión principal (despido nulo), necesariamente hubiera de invocar la vulneración de DF, cuya apreciación es presupuesto inexcusable de aquella calificación jurídica de la extinción de la relación laboral, pues así lo imponen los artículos 55.5 ET y 108.2 LRJS , y que, por tanto, constituye en este trámite el único punto litigioso, aún cuando el recurso se plantea, con idéntica argumentación, por dos cauces impugnatorios ( art. 191.a / y c/ LRJS ).

(II) La demandante, con cita del artículo 14 C, imputa a la empresa infracción de los DDFF a la igualdad y discriminación por razón de sexo y discapacidad al permanecer en situación de IT desde el 8-5-2017, de modo tal que 'con esa forma de proceder trata de convertir a la víctima en verdugo'.

La invocación genérica de los principios de igualdad y discriminación obliga a recordar la doctrina constitución ( TC ss. 3-10-2000 , 29-1-2001 ) que distingue uno y otro DDFF: El primero se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos. El segundo se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.

El artículo 14 C proscribe la discriminación por razón de sexo y la LO 3/2007 (Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres) consagra en su artículo 3 dicho principio, que define como 'ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil'. El Tribunal Constitucional ( TC ss. 342/2006 , 17/2007 ) afirma que 'la discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan, no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca'.

La discapacidad, para integrar causa de nulidad del despido por discriminación, ha de ser grave y de larga duración (TJUE ss. 11-7-2006 /asunto Chacón Navas /, 11-4-2013 /asunto Ring /, 1-2-2016 /asunto Dauoidi /).

(III) El TC, desde su sentencia 38/91 , resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba: Así, declara ( ss. 90/1997 , 87/1998 ) que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los DDFF, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un DF, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus DDFF para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

La evidente dificultad probatoria del móvil en una conducta empresarial infractora de DDFF ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del DF, es decir, incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho; esta necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena, pero tampoco equivale a un relevo de la prueba como recuerda el TC, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( TC ss.

21/1992 , 180/94 ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del DF, le corresponde aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad, de modo que o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún DF del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del DF en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al DF ( TS s. 5-12-2000 ).

(IV) La aplicación de lo expuesto lleva a desestimar el recurso, porque en el presente caso, la trabajadora no ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la empresa de la carga de probar que el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Así resulta del contenido de los hechos probados y de las afirmaciones fácticas que contiene la fundamentación jurídica de la decisión de instancia respecto de la infracción denunciada, ya por falta de conexión o relación directa e inmediata con ésta ('La demandante es amiga del hijo del representante legal de la empresa y ha acudido al domicilio de éste en varias ocasiones', HP 3º), ya por no descripción del comportamiento del representante empresarial 'cuando presuntamente es rechazado' (FD 2º), y que, al parecer, apuntan a la existencia de acoso laboral, cuya apreciación resultaría incompatible con las notas definitorias de dicha situación de hostigamiento (desarrollo de actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, con alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, ocasionalmente, abandono del trabajo), en la que, por sí sóla y a tenor de la jurisprudencia comunitaria referida, no encajarían las características de la patología (trastorno de adaptación mixto y humor deprimido, HP 2º) que ocasionó la baja laboral de la actora con fecha 8-5-2017, tras ser requerida (28-4-2017) por la empresa en orden a adoptar otra conducta.

En definitiva, y ante la ausencia del exigible panorama indiciario, entendemos que no concurre la vulneración de DF que se alega, de modo que, como dice la jurisprudencia ( TS s. 31-7-2014 ), 'la decisión empresarial no será contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental. Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado. Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa'.



QUINTO.- Recurso de la empresa.

(I) De acuerdo con el relato fáctico, es objeto de enjuiciamiento la conducta que la demandante, Dª.

Isabel , observó el día 20-4-2017 cuando en el centro de trabajo se acercó a un compañero, D. Luis Francisco , que estaba con Dª. Regina ., también trabajadora, diciéndole a ésta 'si (a D. Luis Francisco ) también se la chupaba'.

(II) Jurisprudencia tradicional ( TS ss. 27-9-1987 , 10-12-1991 ) afirma que las ofensas verbales como causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2.c) ET , han de ser graves, injustificadas y existir un ánimo de injuriar por parte del trabajador; justifica esta forma de extinción del contrato la necesidad de mantener en armonía la convivencia y el mútuo respeto entre quienes convivan por razón de la relación laboral, así como la defensa de la disciplina jerárquica laboral indispensable para la organización y desenvolvimiento del trabajo en la empresa.

Por su parte, el Acuerdo laboral indicado tipifica como faltas muy graves: - 'Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general' (art. 40.6). - 'Todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente el respeto y la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre, mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual...' (art. 40.12). - 'El acoso moral, acoso sexual y por razón de sexo, así como el realizado...a las personas que trabajan en la empresa' (art. 40.13). Según el artículo 41.c) son sancionables con despido.

En tales supuestos el Tribunal Supremo (ss. 16-5-1991 , 20-12-1999 ) aplica la denominada doctrina gradualista, de modo que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador, de acuerdo con el artículo 54 ET , que exige un incumplimiento grave para producir el despido disciplinario, de modo que a la hora de realizar en el caso concreto el juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de la conducta han de ponderarse de forma particularizada e individualizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta las distintas circunstancias que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo, lo que implica que hechos iguales puedan ser tratados de forma diferente según las circunstancias tanto subjetivas como objetivas concurrentes, de suerte que solamente cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituya una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido, al tratarse de la sanción más grave de entre las previstas en el ordenamiento jurídico laboral.

(III) La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a entender que, en el presente caso, la conducta de la demandante, Dª. Isabel , descrita en el hecho probado 2º, aunque censurable por inapropiada y soez, no reviste sin embargo las notas de gravedad y trascendencia inherentes a toda causa de despido disciplinario, cual se apreció en la instancia (FD 4º) y contradice la demandada-recurrente al amparo de la facultad sancionadora que le atribuye el artículo 20 ET , en cuanto acontecida en el ámbito de una previa incompatibilidad entre las trabajadoras implicadas, por lo que, junto al carácter aislado y puntual de ese reprochable comportamiento específico, pero que no traspasa el entorno laboral de que se trata, estimamos no integra un comportamiento injurioso o revelador de menosprecio personal a Dª. Regina ., compañera de trabajo de la actora e imputable a ésta que, en otro caso, sí resultaría merecedor del despido.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 204 LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa recurrente que, conforme al artículo 235 LRJS , ha de abonar las costas procesales de la actora impugnante, que incluyen los honorarios de letrada de ésta por importe de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la letrada Dª. Patricia Domínguez Barja, en nombre y representación de Servicios de Hostelería Aguincho SL, y por la letrada Dª. Celia Pereira Porto, en nombre y representación de Dª. Isabel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de 25 de septiembre de 2017 en autos nº 535/2017, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa recurrente, a la que condenamos a abonar las costas procesales de la actora impugnante de su recurso, que incluyen los honorarios de la letrada de ésta por importe de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.